CHAPITRE II

Les biens soumis à un droit de retour légal doivent-ils être compris dans la masse de calcul ?

Cette question, à l’étude de laquelle nous sommes ainsi naturellement amené, est fort controversée. Du côté de la doctrine règne Ia division la plus complète et la jurisprudence, peu abondante sur ce point, n'offrait jusqu'ici pas plus d’homogénité. Trois arrêts de Cour d'appel seulement ont été rendus en la matière et, tandis que l’un réunit dans la masse de calcul les biens des successions anomales, les autres plus récents excluent formellement ces ‘biens de la même masse de calcul. Tout dernièrement la Cour de cassation a eu à se prononcer et elle l'a fait dans le sens de ces derniers arrêts, dont la solution est d’ailleurs conforme à la théorie que nous proposerons bientôt.

niet

La question présente un réel intérêt pratique. Selon qu'on adopte l’une ou l'autre solution, le montant de lusufruit de l'époux survivant varie dans des proportions parfois assez considérables, à l'avantage ou au détriment des autres héritiers, sans toutefois que la situation de l’ascendant donateur, titulaire du droit de retour, soit modifiée, puisque cet ascendant n’a jamais à subir l’usufruit légal du

conjoint.

Prenons un exemple. Primus meurt sans enfants, laissant sa femme, un frère germain et son grandpère, de qui il a reçu par donation un immeuble ralant cent mille francs. Sa fortune se compose en outre de divers autres biens évalués à cent mille francs. L’immeuble reviendra au grand-père par droit de retour légal ; les autres cent mille francs seront attribués au frère. Le droit d’usufruit du conjoint est de moitié. Si l’on comprend l’immeuble donné dans la masse servant de base au calcul de cet usufruit, l’usufruit portera sur cent mille francs, puisqu'il sera calculé sur un actif de deux cent mille francs. Il absorbera par suite ce qui revient au frère, qui ne recueillera que la nue propriété. Admet-on la solution contraire, le conjoint ne pourra réclamer son usufruit que sur cinquante mille francs.

La question a donc une importance pratique considérable ; aussi avant de chercher à la trancher, convient-il d'étudier attentivement les deux systèmes en présence. Nous considérerons dans cette étude le retour légal en général, mais plus spécialement le retour successoral de l’article 747, cas de beaucoup

le plus fréquent et le seul pour lequel nous ayons l'intention de donner ici une solution certaine à notre question.

SECTION PREMIÈRE

Théorie d'après laquelle les biens soumis au relour légal doivent être compris dans la masse de calcul.

D'après une première opinion, disons-nous, les biens, objets d’un droit de retour légal, doivent étre réunis à la ‘masse fictive d’après laquelle on calcule le montant de l’usufruit du conjoint survivant. Par conséquent, le taux de l’usufruit est augmenté au détriment des héritiers du de cujus ; ainsi, dans l'exemple poposé ci-dessus, cet usufruit portera sur cent mille francs.

C’est l'opinion consacrée par un arrêt de la Cour de Nancy, du 20 juillet 1895 (1). C’est aussi celle d’un grand nombre d'auteurs (2).

Les partisans de ce système se fondent sur un certain nombre d'arguments que l’on peut classer

(1) S. 1895. II. 293. — D. 1897. Il. 162. — Gazette du Palais, 1895. II. 249. — Revue du notariat, 1895, n° 9470.

(2) Baudry-Lacantinerie et Wahl, Des successions, 2° édit., t. I n° 540. — Planiol, Précis de droit civil, t. II, n° 1873. — Souchon, Commenlaire de la loi du 9 mars 1891 : Revue critique, t. XX. 1891, p. 236- 237. — Zeglicki, Travaux préparatoires de la loi du 9 mars 1891 : Revue critique, t. XXI, 1892, p. 181. — Vigié, Revue crilique, t. XXV, 1896, p. 151. — Clément, Note sous arrêt de la Cour de Paris : Pand. franc, 1901. II. 241. — Magnol, Du droit d'usufruit du conjoint survivant par rapport aux biens soumis à un droit de retour.

en deux groupes: les uns basés sur les textes, les autres sur l'esprit général de la loï de 1891 et la pensée du législateur.

Le texte qu'il s’agit d'étudier ici est le nouvel article 767 du Code civil qu'a modifié la loi du 9 mars 1891. Cet article établit et détermine les droits d’un époux à la succession de son conjoint prédécédé. Aprèsavoir défini ces droitsetenavoir fixé le montant, dans les premiers alinéas, il entre ensuite, avec les alinéas 6 et 7, dans des détails plus minutieux et nous apprend comment se calculent et s’exercent ces mêmes droits. L’alinéa 6, en effet, paraît établir exactement la manière de calculer le taux de l’usufruit de l'époux survivant, tandis que l'alinéa 7 indique les biens sur lesquels il s'exerce. C’est donc l'alinéa 6 qu’il faut analyser pour trouver dans les textes la solution de Ia question qui nous occupe.

Nous avons déjà eu occasion de citer les termes de l'alinéa 6 et nous avons appris que la masse, sur laquelle se calcule l’usufruit, comprend deux catégories de biens: les biens existant au décès et certains biens dont le défunt a disposé. La seconde catégorie nous importe peu ici, car, si le défunt avait disposé des biens dont nous nous occupons, le droit de retour ne s’exercerait pas sur eux, ainsi que le déclare l’article 747. Mais la première catégorie comprend tous les biens existant au décès du de cujus ; il n’est fait aucune exception pour les biens qui sont l’objet d'un droit de retour ; il suffit donc qu'ils se retrou-

vent en nature dans la succession. Les biens soumis au retour conventionnel, avons-nous vu, n'existent plus dans la succession par suite de l'effet de la condition résolutoire, mais il n’en est plus ainsi quand on est en présence du retour légal; ces biens font nécessairement partie du patrimoine du de cujus et la généralité des termes de l'alinéa 6, de l’article 767, ne permet pas de les exclure de la masse de calcul.

Ce raisonnement est présenté par MM. Baudry- Lacantinerie et Wahl et par M. Clément ; on le trouve encore reproduit dans l'arrêt de la Cour de Nancy.

Mais continuons l'examen de l’article 767. L’alinéa 7 détermine la masse sur laquelle s'exerce le droit d'usufruit du survivant, et il dit clairement que les biens soumis au retour légal ne sont pas compris dans la masse d'exercice. Or, cette solution dérivait déjà du droit commun. En présence de cette déclaration surabondante de la loi, il est certain que si le législateur avait voulu que l’usufruit ne fut pas calculé sur les biens soumis au retour, solution qui ne s'impose pas comme la précédente, il l'eût déclaré en termes formels. Aucune disposition de ce genre n'existe, aussi paraît-il évident que les biens de la succession anomale rentrent dans cette masse de calcul.

Mais il y a plus. Si les biens qui nous occupent étaient exclus de cette masse, il serait bien clair que l'époux survivant ne pourrait pas exercer sur eux son droit d’usufruit, et le législateur n'aurait certainement pas pris la peine de le dire. Par conséquent, si cette exclusion existe, il faut considérer la phrase

finale de l'alinéa 7 «sans préjudicier aux droits de réserve ni aux droits de retour », comme parfaitement inulile, puisque la solution qu'elle apporte s'imposait déjà. Or, il est inadmissible qu'on ait inséré ainsi dans la loi des phrases d’une inutilité aussi complète, et, en conséquence, il faut déclarer qu'il n’y a aucune raison d’exclure de la masse de calcul les biens soumis au retour légal.

C’est ce que déclare d’ailleurs nettement la Cour de Nancy qui s'exprime en ces termes : « Attendu qu'il n’est pas contesté que l’usufruit de l'époux survivant ne peut, dans aucun cas, s'exercer sur les biens soumis au droit de retour et qu’il était inutile de rappeler ce principe dans l’article 767, puisqu'il avait été formellement consacré par l’article 747 qui le précède, et aux termes duquel l’ascendant donateur succède, à l'exclusion de tous autres, aux biens par lui donnés qui se retrouvent dans la succession du donataire ; que la réserve finale du paragraphe 7 de l’article 767 ne peut donc y avoir été insérée en vue d’une situation précédemment réglée et définitivement acquise, sous peine d’être sans aucune portée; mais qu'il en est autrement si l’on décide que les deux successions seront provisoirement confondues dans une seule masse pour calculer l’usufruit de l'époux survivant, parce qu’elle devient alors nécessaire pour prévenir toute équivoque, et pour affirmer une fois de plus le droit de l’ascendant donateur auquel cette confusion passagère et théorique des deux successions ne pourra jamais préjudicier. »

Il semble difficile d’affaiblir cette argumentation.

On a essayé de faire valoir dans le sens de l’opinion contraire un passage du rapport de M. Piou à la Chambre des députés, en date du 20 mars 1886 (AL) mais on peut faire remarquer que ce rapport se réfère à une période d'étude du projet de loi, bien antérieure à l’époque où le Sénat a maintenu, perfectionné et mis au point le système des deux masses. Il faut ajouter de plus que la phrase de M. Piou ne s'applique absolument qu’à l'exercice de l'usufruit ; elle est ainsi conçue : « Le projet de loi ne porte aucune atteinte aux droits de réserve ni aux droits de retour organisés par les articles 351, 392 et 747 du Code civil, l'usufruit de l'époux ne devant jamais s'exercer ni sur le montant des réserves, ni sur les biens dépendant de la succession anomale. » L'interprétation fausse qui a été faite d’un passage aussi clair ne peut s'expliquer que par une confusion entre les deux masses, confusion qui subsiste encore dans un certain nombre d’esprits.

En résumé, tandis que les biens soumis au retour légal sont exclus de la masse d'exercice, ces mêmes biens entrent, dit-on, dans la formation de la masse de calcul ; il s'ensuit donc que cette seconde masse est plus étendue que la première. Mais cette constatation n’est pas surprenante, car l'alinéa 7 de l’article 767, alinéa qui détermine la masse d'exercice, apporte des restrictions à l'alinéa précédent. Ces restrictions sont au nombre de deux : la première porte sur les biens dont le de cujus a disposé par acte entre vifs ou par acte testamentaire ; réunis fic-

(1) Journal officiel, débats parlementaires, 1886, p. 1298.

tivement à li masse de calcul, ils ne sont pas compris dans la masse d'exercice, ils ne sont pas susceptibles d’être rapportés réellement pour que le survivant des époux exerce sur eux son usufruit. Quant à la seconde restriction, elle oblige le conjoint d'un époux donataire à ne préjudicier ni aux droits de réserve ni aux droits de retour ; elle porte donc sur une seconde catégorie de biens dans laquelle rentrent ceux qui nous occupent ; ils sont distraits par l'exercice de l’usufruit de la généralité des biens sur lesquels se calcule le montant de ce droit.

A côté de ces arguments de texte, les partisans de l'opinion que nous exposons ajoutent, en faveur de leur système, des raisons tirées de la pensée du législateur et de l'esprit de la loi.

La loi du 9 mars 1891, par une disposition nouvelle et toute de faveur, est venue combler une lacune du Code civil et créer au profit du conjoint survivant des droits héréditaires qui avaient été jusque-là inconnus. L’intention du législateur a certainement été d'assurer à cet époux une situation pécuniaire égale à celle qu'il avait pendant le mariage ; c’est d’ailleurs ce que nous apprend M. Delsol, qui dit expressément dans son exposé des motifs qu’il y a lieu d'accorder au conjoint survivant un usufruit « qui lui permette de soutenir un rang et de conserver dans son veuvage la position qu'il avait avant que la mort brisât son existence conjugale (1) ». Or,

(1) Journal officiel, du 7 juin 1872, p. 822.

au cours du mariage, il a la jouissance de tous les biens soumis à un droit de retour ; pour que sa situation reste égale pendant son veuvage, il faut donc nécessairement que ces biens rentrent dans la masse sur laquelle se calcule le montant de son usufruit.

« Atlendu, dit de son côté la Cour de Nancy, qu'il peut se présenter certaines hypothèses dans lesquelles ce mode de calcul sera avantageux pour le conjoint usufruitier, mais que cétle conséquence ne peut prévaloir contre la précision du texte de l’article 767, et rentre d’ailieurs dans la pensée du législateur de 1891, qui s’est particulièrement préoccupé de l'intérêt du conjoint survivant vis-à-vis des héritiers légitimes, sans cependant lui sacrifier le droit de retour de l’ascendant sur les biens par lui donnés. »

Le but de la loi, l'intention du législateur semblent donc bien venir corroborer les arguments de textes et présenter comme seule exacte la théorie que nous venons d'exposer.

SECTION II

Théorie d'après laquelle les biens soumis au retour légal doivent être exclus de la masse de calcul.

Cependant il ne faut pas considérer la question comme définitivement résolue : un système absolument opposé a été soutenu ; il a su rallier à lui un

AO ItE

assez grand nombre d’auteurs (1) et il a été consacré par deux arrêts de Cours d'appel assez récents, l'un de Poitiers du 15 mai 1899 (2) et l’autre de Paris du 31 octobre 1899 (3); enfin un pourvoi en Cassation a été formé contre ce dernier arrêt et la Cour suprême l’a nettement rejeté, dans un arrêt du 22 juillet 1903 (4), adoptant ainsi pleinement le système que nous exposons maintenant.

Le principal argument de ce système a été présenté par la Cour d'appel de Poitiers. Cette Cour, il est vrai, semble ne voir, dans l'espèce qui lui a été présentée, qu’un cas de retour conventionnel, et on comprend dès lors sa solution; mais elle va plus loin et déclare qu’alors même que le droit de retour dont il est question serait un droit de retour légal et ne trouverait « sa source et sa justification que dans les dispositions de l’article 747, les biens donnés au de cujus n’en devraient pas moins être exclus de la masse à partager »; et, pour soutenir cette théorie, elle s'appuie sur un argument d’analogie tiré des règles relatives à la composition de la masse pour le calcul de la réserve et de la quotité disponible.

(4) Huc, Cours de Code civil, t. V, n°131, p. 169. — Floucaud-Pénardille, Des droils de l'époux survivant, n° 131. — Mesnard, Commenlaire de la loi du 9 mars 1891, n° 33. — Binet, Droits successoraux du conjoint survivant : Revue de l'enregistrement, 1897, p. 524. — Charmont, Note sous arrêt de Poitiers : Pand. franç., 1901. II. 337 et Revue crilique, 1902, p. 4 — V. encore les conclusions du procureur général Baudoin, Cass. 22 juillet 1903. (D. 1904. I. 33.)

(2) D. 1901. IT: 205. — S. 1899. II. 160. — Pand. franc., 1901. II. 337.

(3) Pand. franc., 1901. II. 241., Revue du nolariat, 1900, n° 10414, p. 36.

(4) D. 1904. I. 33. — Pand. franç., 1904. I. 537.

En effet, dit en substance cet arrêt, l'époux survivant, tout en conservant la qualité de successeur irrégulier, à été placé au rang des héritiers ab intestat par le nouvel article 767, qui fait partie intégrante du titre des successions. Ses droits dans l’hérédité de son conjoint ne peuvent dès lors être déterminés que conformément au droit commun. Or, aux termes de l’article 747, les ascendants succèdent, à l’exclusion de tous autres, aux choses par eux données à leurs enfants ou descendants décédés sans postérité, quand les biens donnés se retrouvent en nature dans leur succession ; il suit donc nécessairement de là que les autres héritiers ne sont appelés à exercer leurs droits et à en calculer l'importance pour la formation de la quotité disponible comme de la réserve que sur les biens que ce prélèvement aura laissés libres, et que, dans aucun de ces cas, les biens ainsi prélevés ne comptent parmi les biens de la succession. L'effet de la donation de l’ascendant se trouvant neutralisé par l'effet du retour successoral, sinon par le passé comme en matière de retour conventionnel, du moins pour le présent et l'avenir, la chose donnée rentre alors dans le patrimoine du donateur et ne saurait manifestement étre considérée comme existant en même temps dans celui du donataire.

Il est, en effet, admis par la jurisprudence et par la très grande majorité de la doctrine (1) que les

(1) Cass.8 mars 1858 (D. 1858. I. 97) et 26 mars 1866 (D. 1866. I. 596). — V. Demante et Colmet de Santerre, Cours anal. de Code civ., t. IV, n° 52 bis, IL et suiv. — Demolombe, Cours de Cod. civ., t. XIX, ns 126 et suiv. — Troplong, Code civ. expliqué, t. XI, n° 952. —

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biens soumis à un droit de retour sont exclus de la masse d’après laquelle il s’agit de calculer la réserve des ascendants. C’est d’ailleurs l'interprétation exacte de l’article 922 du Code civil qui donne les règles de ce calcul. La question ne peut pas se poser, est-il besoin de le faire observer, pour le calcul de la réserve des descendants, leur présence étant un obstacle à l’ouverture du retour légal.

Ce point étant acquis, il va être facile, en discutant par analogie, de réfuter les arguments de texte des partisans du premier système. Ils se basaient, avons-nous vu, sur le nouvel article 767 déclarant que le calcul de la part d’usufruit du conjoint survivant «sera opéré sur une masse faite de tous les biens existant au décès du de cujus ». Comment peut-on soutenir, disaient-ils, que les biens, formant l’objet d’un droit de retour légal, ne rentrent pas dans cette formule compréhensive ?

Il suffit de répondre, comme le fait M. Charmont (1), que la disposition précise de l’article 767 ne fait elle-même que reproduire celle de l’article 922. D’après ce dernier article, « la réduction se détermine en formant une masse de tous les biens existant au décès du donateur ou testateur... » Ce sont les mêmes termes « biens existant » qu'emploie l’article 767 ; ils doivent avoir dans l’un et l’autre cas la même portée. Or, nous venons de voir comment

Laurent, Principes de droit civil, t. XII, n°s 30 et 33. — Huc, op. cit.,

t. VI, n° 149. — Baudry-lacantinerie et Colin, Donalions et lesta-

ments, t. I, n° 749. — Planiol, op. cit., t. III, n° 3086. — V. en sens

contraire : Aubry et Rau, Cours de droit civil, 4 édit., t. VII, n° 687. (1) Op. cit.

Rt —

on interprète l’article 922 : on exclut de la masse de alcul tous les biens soumis à un droit de retour. On doit, semble-t-il, suivre la même règle pour la formation de la masse de calcul de l’article 767.

En effet, la loi de 1891, qui a emprunté les termes mêmes de l’article 922, a plutôt restreint qu’étendu les règles tracées par cet article pour la composition de la masse, et elle ne peut être interprétée comme ayant voulu donner un sens plus large à ces règles. Par conséquent, puisque l’article 767 restreint la composition de la masse de calcul dans des limites plus étroites que celles de l’article 922, les biens de la succession anomale seront, dans le cas qui nous véCupe taWorlionmerciustdetcette#æmasse, Mcette exclusion étant déjà reconnue dans le cas moins restreint de l’article 922.

La Cour de Nancy, dans l'arrêt que nous avons examiné précédemment, avait déjà prévu cette objection à son système ; elle avait cherché à la repousser en prétendant que la différence entre la situation de l’article 922 et celle de l'article 767 suffisait pour permettre d'interpréter différemment les termes identiques de ces deux articles.

« Attendu, dit-elle, que l’on chercherait à tort un argument d’analogie dans l'opinion de certains auteurs qui enseignent que les biens donnés ne peuvent entrer dans le calcul de la quotité disponible ; que cette prétendue analogie entre deux situations différentes est, en effet, bien plus apparente que réelle ; que cette doctrine, qui du reste n'est pas unanime, outre qu’elle ne peut infirmer ni Je texte, ni l'esprit de la loi, pourrait peut-être rencontrer une

application utile dans le calcul de la quotité disponible qui fixe définitivement les droits en pleine propriété de l'héritier réservataire dans la succession à laquelle il est appelé, mais qu’elle ne présente plus le même intérêt pour le calcul de lusufruit du conjoint survivant, dont le but est d'assurer à celui-ci une position analogue à celle qu’il avait pendant le cours de l'union conjugale, dont la durée est essentiellement temporaire, et qui doit nécessairement se réunir un jour à la nue propriété entre les mains des héritiers, lesquels, ayant un danger moindre à courir, n'ont pas besoin de la même protection... »

Cette observation est fort exacte, mais cependant, dit-on, la différence entre les deux situations ne paraît pas suffisante pour interpréter différemment des termes identiques et pour expliquer que, dans un cas, les biens soumis à un droit de retour soient des biens existants et qu’ils ne le soient pas dans l’autre. L’argument d’analogie ne perd rien de sa portée.

Mais de plus les partisans de cette seconde théorie que nous exposons détruisent encore un autre argument de textes présenté par leurs adversaires. Nous avons vu ces derniers insister sur la place occupée dans l’article 767 par les mots « sans préjudicier ni aux droits de réserve ni aux droits de retour » et en conclure que les biens de la succession anomale sont exclus de la masse d'exercice mais compris dans la masse de calcul.

Cependant, leur répond-on, cette conclusion est logiquement inadmissible, car on ne peut pas invoquer d’argument « contrario pour déroger au droit

commun. Sans doute, comme on l'a dit, la phrase sur laquelle on raisonne, deviendra alors inutile, mais l’inutilité de cette mention a été parfaitement remarquée par la Chambre des députés et la mention fut supprimée. Elle a été rétablie ensuite par le Sénat pour prévenir toute équivoque et rassurer ceux qui craignaient de voir le droit du conjoint survivant porter atteinte à la réserve ou aux droits de retour. M. Delsol l'explique en ces termes, à la séance du 2 décembre 1890, au Sénat: « Au cours des explications que j'ai eu l'honneur de donner au Sénat comme rapporteur, j'ai eu l’occasion de dire et répéter que le droit d’usufruit accordé par la loi nouvelle au conjoint survivant ne doit préjudicier ni aux droits de réserve ni aux droits de retour. Plusieurs de nos honorables collègues et notamment M. Humbert, nous ont fait observer que la proposition de loi ne le dit pas expressément et que c’est là un silence regrettable. Votre commission n'avait pas cru devoir s'exprimer à ce sujet dans son texte, parce que l’application pure et simple du droit commun conduisait au même résultat. Et, en effet, du moment que le projet de loi ne disait pas que les droits de réserve et les droits de retour ne pourraient pas être atteints par l’usufruit du conjoint, la conclusion évidente était que ces droits étaient intégralement maintenus. Mais il a suffi que des doutes pussent s'élever dans quelques esprits et qu'un certain nombre de nos collègues aient exprimé le désir que ce maintien fut expressément visé dans le projet, pour que votre commission leur donne satisfaction, ce qu’elle fait en ajoutant simplement les

mots « sans préjudicier aux droits de réserve ni aux droits de retour (1). »

Par conséquent cette addition n’a eu pour but que de rappeler que la disposition de la loi nouvelle ne devait porter aucune atteinte à l'exercice des droits de réserve et de retour, « une autre interprétation, ainsi que le fait remarquer la Cour de Paris, aurait pour conséquence, en modifiant la composition de la masse, de faire en certains cas exercer l’usufruit légal sur un total de valeurs supérieur à l'actif réel et disponible de la succession ».

En somme, en cette occasion, le mieux a peut-être été l'ennemi du bien; en voulant éviter une difficulté qui ne se serait probablement pas présentée, on en a suscité une autre.

En résumé, jusqu'ici, les partisans de ce second système se sont basés sur un argument d’analogie et sont parvenus à réfuter les principaux arguments de textes de leurs adversaires. Mais ils ont été encore plus loin dans leur démonstration: ils ont cherché à prouver que la solution opposée conduirait à un résultat contraire à l'équité. L'idée du législateur n'est-elle pas, disent-ils, de faire peser le droit de jouissance du conjoint sur une quote-part de l’hérédité disponible. Pour connaître le montant de ce disponible, il faut donc déduire de l'actif laissé par le défunt les biens composant la succession anomale,

(1) V. la déclaration de M. Delsol au Sénat, séance du 18 novembre 1890, Journal officiel, du 19, débats parlem., p. 1046, et la modification apportée au texte par la Commission sénatoriale à la demande de M. Humbert, le 2 décembre 1890, Journal officiel, du 3, débats parlem., p. 1105.

sinon le conjoint bénéficierait de leur présence dans la masse héréditaire, puisqu'ils serviraient à augmenter le quantum de son droit, alors qu’ils ne pourraient en être l’objet, et, en procédant ainsi, les héritiers ordinaires pourraient ne rien recueillir en jouissance. Supposons, en effet, qu’un ascendant ait fait une donation de quarante mille francs au de cujus. Celui-ci meurt sans postérité et laisse une fortune de quatre-vingt mille francs ; l’ascendant donateur opère la reprise des quarante mille francs qu'il a donnés. Le droit d’usufruit du conjoint s’élevant à la moitié dans cette hypothèse, si on compte dans la masse la valeur soumise au droit de retour, le conjoint pourra prélever quarante mille francs en usufruit et les héritiers ne recueilleront que la nue propriété. Ce résultat est évidemment inacceptable, car, &« si le but de l’article 767, dit la Cour de Paris, a été, à défaut de testament contraire, d'assurer à l'époux survivant des aliments conformes à son état et même une situation meilleure que celle résultant du simple partage de la communauté, cet avantage exceptionnel ne peut être étendu au préjudice des héritiers du sang par l'application d’autres dispositions de loi non explicites et contrairement au droit commun ».

Par conséquent, les biens soumis au retour légal doivent être, vis-à-vis du conjoint survivant, complètement en dehors de la succession.

M. Floucaud-Pénardille (1) signale cependant un cas où, par exception, ces biens devraient entrer

(1) Op. cit, no 182.

SHPOREE

dans la masse de calcul. Il faut pour cela supposer qu’ils ont été donnés ou légués en avancement d’hôirie par le de cujus qui en était donataire; ils seront alors l’objet d’un rapport fictif auquel sont tenus tous les successibles pour les avantages non préciputaires à eux consentis. Mais cela même est en réalité bien moins une exception que l'application du droit commun, car, par l'effet de la donation qui les a distraits de la fortune de celui en faveur duquel l’ascendant donateur a fait la libéralité, ils ont perdu le caractère primitif de biens donnés susceptibles de servir d'objet à la succession anomale. Effectivement, ils ne se retrouvent plus dans la succession du de cujus, ce qui est la condition exigée par la loi pour qu'il y ait ouverture au droit de retour légal; par suite, ils doivent, comme les autres biens, tomber sous l'application de la loi de 1891.

SECTION III

Quelle théorie faut-il adopter ?

On se trouve donc ainsi en présence de deux solutions diamétralement opposées et basées l’une et l'autre sur des arguments sérieux. La seconde opinion, consacrée par la Cour de cassation, paraît détruire facilement les objections de ses adversaires; cependant si nous nous décidons à l’adopter, ce ne sera guère que pour des raisons autres que celles qui ont été présentées jusqu'ici. Les arguments mis

en avant par ce système sont, en effet, loin d’être inattaquables.

Malgré la force que ses partisans veulent donner à l'argument d'analogie tiré de l’article 922, on peut cependant remarquer que si des raisons spéciales permettent d'exclure les biens soumis au retour de la masse destinée au calcul de la réserve, ces mêmes raisons ne se retrouvent pas quand il s’agit de calculer l'usufruit du conjoint survivant. La réserve est un droit de succession ab intestat, elle n'est autre chose qu'une partie de cette succession déférée d'autorité par ia loi et protégée par là même contre les libéralités du défunt. Elle ne peut donc porter que sur des biens qui iraient par voie de dévolution successorale aux héritiers réservataires en l'absence de libéralités. Par suite, pour calculer la réserve, on ne doit pas tenir compte des biens qui ne seraient pas destinés à aller aux héritiers réservataires en l'absence de libéralités. C’est précisément le cas des biens soumis à un droit de retour. Ils font l’objet d’une dévolution héréditaire séparée, pour laquelle on n’envisage que l’origine des biens, contrairement aux règles ordinaires. En l'absence de libéralités, ces biens ne seraient pas attribués aux réservataires, et cela suffit pour expliquer qu'on ne les doive pas compter pour le calcul de la réserve.

Il en est ainsi, quoique ces biens rentrent dans la catégorie des « biens existants », par une dérogation implicite aux termes généraux de l’article 922, justifiée par la nature spéciale de la réserve.

Un motif analogue ne se retrouvant pas à propos du calcul de l’usufruit de lépoux survivant, il

semble que l’on est autorisé à conclure qu'il n'y à pas lieu d'apporter une semblable exception aux termes de l’article 767, paragraphe 6. À la différence du calcul de la réserve, pour lequel on ne tient compte que des biens sur lesquels elle doit pouvoir porter, la loi de 1891 a admis d’une façon normale que certains biens, comptés pour le calcul de lusufruit, ne le seraient plus pour assurer son exercice. Il en est ainsi très certainement pour les biens destinés à remplir les héritiers de leur réserve et pour les biens soumis au rapport. Pourquoi en serait-il autrement de ceux qui dépendent d’une succession anomale, alors surtout que, dans son paragraphe 7, l'article 767 place les droits de retour sur la même ligne que les droits de réserve ?

On voit par ce rapide aperçu que le principal argument du second système est loin d'être inattaquable, et peut-être pourrait-on encore faire certaines objections à d’autres raisonnements employés dans ce système (1).

I est donc bien difficile de se prononcer pour une solution plutôt que pour l’autre, si on ne s’appuie que sur les arguments que nous venons d’examiner de part et d'autre, et il est bon de remarquer à cette occasion que la Cour de cassation, tout en adoptant le second système, ne se base sur aucun de ces arguments. C’est que dans toute cette discussion, en effet, on semble apercevoir, ainsi que l’a fait la Cour suprême, que la solution cherchée est

(4) V. le rapport de M. le conseiller Falcimaigne (arrêt de Cass. précité, D'ALI01 185),

subordonnée à une question plus générale, c’està-dire à la question de savoir si la succession anomale, à laquelle le droit de retour donne ouverture, doit être considérée comme une succession distincte de la succession ordinaire ou s’il n'y 4, AU Contraire, qu’une seule succession dans laquelle les biens du défunt sont attribués à raison de leur origine à des héritiers différents.

Si l’on décide, comme nous allons le faire à la suite de la Cour de cassation, qu'il y a deux successions distinctes : l’une, la succession anomale, composée de biens soumis au retour; l’autre, la succession ordinaire, comprenant les biens libres, il en résultera que les biens grevés du droit de retour diffèrent des autres et ne doivent pas être compris avec eux dans la masse réunie fictivement pour calculer le montant de l’usufruit du conjoint.

Mais si la question, à laquelle nous subordonnons le problème que nous cherchons à résoudre, est elle-même discutable et interprétée en différents sens, la solution que nous désirons ne nous apparaîtra pas plus rapidement. Le dualisme des successions, en effet, bien qu’admis par la grande majorité des auteurs et reconnu par la presque unanimité de la jurisprudence (1), n’est pourtant pas établi d'une facon complètement certaine. Aussi convient-il de rappeler que le but final que nous poursuivons dans

(1) Baudry-Lacantinerie et Colin, Donaltions et testaments, t. I,

no 748. — Laurent, op. cil., t. XII, p.47. — Demolombe, Successions, t. II, n° 127. — Huc, op. cit., t. I, n° 131. — Bouvier-Bangillon, Revue générale, 1892, p. 150, etc. — V. en sens contraire : Guénée,

Revue crilique, 1892, p. 465.

cet ouvrage est d'établir le caractère spécial du retour successoral, que nous considérons comme une succession d’une nature particulière par le seul fait qu’elle repose sur une convention présumée. Or supposons faite dès maintenant la démonstration de ce caractère, qui a échappé jusqu'ici à l'étude de bien des auteurs; il est dès lors évident que la succession, à laquelle donne ouverture le retour successoral, possède une nature toute spéciale, et qu’elle se distingue pleinement de la succession ordinaire. C’est là un point auquel nous conduit inéluctablement notre théorie. En conséquence, le dualisme des successions devenant ainsi un fait certain, il est facile de résoudre maintenant le problème que nous subordonnons à cette question plus générale.

Puisqu’il y a dans notre hypothèse deux successions distinctes, l’une composée de biens libres, l'autre de biens grevés, il en résulte qu'il ne faut pas confondre ces biens dans la même masse, par conséquent que les biens soumis au droit de retour ne doivent jamais faire partie de la masse de calcul de l'usufruit du conjoint survivant.

Nous adoptons ainsi la solution de la Cour de cassation, c’est-à-dire celle du second système que nous avons exposé ; mais, pour parvenir à ce résultat, il nous à fallu rechercher plus haut un principe directeur, dont l'application permet de se prononcer avec certitude lorsqu'on se trouve en présence du retour successoral.

Remarquons d’ailleurs que cette subordination de la question qui nous occupe à celle du dualisme des successions à été saisie par la jurisprudence que nous

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avons étudiée. La Cour de Nancy a bien, malgré sa solution, admis le dualisme, mais elle ne l'a pas considéré comme absolu. Quant aux Cours de Poitiers, de Paris, elles ont exclu de la masse de calcul les biens soumis au retour légal, non seulement en raison des arguments déjà présentés, mais aussi parce qu'elles considéraient que les biens grevés de ce retour formaient une masse absolument distincte de la succession ordinaire, masse identique, à cet égard, à la masse active qui reviendrait au donateur par l'effet résolutoire du retour conventionnel.

Mais c’est la Cour de cassation, surtout dans son arrêt déjà cité du 22 juillet 1903, qui a le mieux compris l'importance, dans le cas présent, de la question du dualisme des successions, qu’elle paraît avoir considéré avec raison comme le seul moyen de résoudre le problème posé, tous les autres arguments étant en général d’une valeur plus où moins contestable, ainsi que le fait remarquer dans son rapport M. le conseiller Falcimaigne.

« Attendu, dit en effet la Cour suprême, que le droit de retour légal forme en dehors de la succession ordinaire une succession privilégiée, dont la dévolution s'opère en vertu d’une vocation spéciale et qui a pour objet une classe particulière de biens; que ces biens prélevés par l’ascendant donateur avant tout partage ne peuvent être confondus avec les valeurs de la succession générale attribuée à tous les héritiers ; que les parts respectives de ceux-ci ne peuvent être calculées que sur les biens qui composent cette dernière succession, après le prélèvement opéré par l’ascendant en vertu de l’article 747 du Cade-civil.

La solution est done la même, qu'il s'agisse du retour légal ou du retour conventionnel; c’est bien la reconnaître que ces deux droits de retour ne sont pas formellement opposés et irréductibles lun à l’autre et cette constatation nous servira plus tard à fortifier notre théorie sur la nature contractuelle du retour de l’ascendant donateur, théorie à laquelle il est nécessaire de faire appel pour établir, avec certitude, le dualisme des successions et prouver par suite l'exclusion des biens soumis à ce retour de la masse de calcul de l’usufruit de lépoux survivant.

Cependant la Cour de cassation, pour appuyer sa décision, n’a pas eu recours à notre système sur la nature contractuelle du retour légal. Elle a suivi en cela les théories de M. le procureur général Baudoin qui, ainsi que nous le verrons, repousse notre thèse, mais se prononce pourtant nettement en faveur du dualisme des successions dans ses conclusions précédant l'arrêt de cassation dont il s’agit. Il nous semble que c’est un tort, car, pour nous, si on ne remonte pas, comme nous le faisons, aux principes mêmes qui régissent le retour légal, ce dualisme ne sera jamais un fait assez évident pour lui subordonner ainsi la solution d’un problème aussi délicat que celui que nous venons d'examiner jusqu'ici.