CHAPITRE III

Dans les différentes hypothèses qne nous avons étudiées jusqu'à présent (fondation, legs avec charges charitables ou pieuses), nous nous sommes trouvé en présence de bénédciaires parfois incertains, mais toujours déterminés dans leur nature ou leur catégorie. Les termes du testament, indiquant très clairement la destination de la charge, ne pouvaient donner lieu à aucune difficulté, à aucune nécessité même d'interprétation sur ce point. Dans la charge secrète, au contraire, le plus grand mystère règne sur les intentions du défunt, qui peut se contenter, après en avoir pénétré le légataire grevé, soit de faire simple mention, dans son testament, de l'existence de la charge (Gass. req., 10 novembre 1857, D. P. 58-1-79), soit de n'en point parler et de la déguiser sous le couvert d'un legs universel ordinaire. L'obligation du grevé, dont nous aurons à déterminer le caractère, naît alors d'un simple accord verbal et antérieur à la mort du disposant (Paris, 3 mai 18721, D. P. 7-2-2-199).

§ I. — Etude théorique de la. que&tion. De pareilles dispositions sont-elles licites ou ne peut-on

(1) Sur tout ce chapitre, consultez Audouin, op. cit., pp. 218 et suiv., dont nous adoptons à peu de chose près les idées, qu'il expose avec une très grande netteté.

trouver, dans rindétormination de leur but et le secret dont elles s'entourent, des objections contre leur validité? On Ta prétendu, en disant:

r Qu'en droit, elles violaient les règles légales sur les conditions essentielles du testament.

:2° Qu'en fait, elles permettaient et rendaient presque impossible à dévoiler la fraude, par interposition de personnes et restitution cachée des biens à un incapable de droit.

Ces deux arguments ont plus d'apparence que de réalité. 1° Le testament, a-t-on dit, est un acte solennel qui doit renfermer en lui tous les éléments de sa validité. Or, des articles 895 et 967 C. civ. combinés, il résulte que c'est un acte par lequel le testriteur dispose, dans une forme propre à manifester sa volonté, de tout ou partie de ses biens, en faveur d'un légataire clairemetit désigné et capable de recevoir.

Ici, aucune de ces conditions n'est observée. Le testateur ne dispose pas, puisque l'affectation qu'il donne à ses biens doit rester inconnue de tout autre que du grevé, et que les véritables dispositions sont justement celles qui ne figurent pas dans l'acte, ou auxquelles cet acte fait seulement allusion. — Il ne manifeste pas sa volonté, ce qui supposerait une forme concrète, extérieure, alors qu'il s'évertue à la dérober le plus possible ; on peut même dire que cette volonté n'existe pas, car elle est subordonnée sans contrôle à celle d'un'tiers, qui reste libre d'en tenir ou de n'en pas tenir compte. — Enfin, il ne désigne qu'un légataire plus apparent que réel : il est impossible d'être fixé sur l'existence et sur l'individualité de ceux qui doivent profiter de la libéralité. Les règles de la capacité sont violées ouvertement. Nul ne peut contester que notre Gode n'admet plus, comme l'ancien droit, le testament oral et les institutions avec faculté d'élire ; ce serait les rétablir indirectement que de proclamer la légitimité du legs avec charge secrète.

Ces raisons ne sont pas de nature à nous convaincre. Il ne

i8i DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE III

suffit pas, pour apprécier le point de savoir si les conditions qu'exige la loi ont été remplies, de s'en tenir strictement au texte d'un article ; il importe surtout de rechercher la pensée du législateur. Elle apparaît très clairement dans l'article 895. En édictant que le testateur doit disposer de ses biens, il vent éviter l'incertitude qui pèserait, s'il n'en était pas ainsi, sur la dévolution du patrimoine. Cette explication fixe le sens du mot : disposer. Disposer, c'est régler la destination immédiate des biens après son décès, et non l'emploi ultérieur et final qui pourra en être fait. La disposition est valable en elle-même, dès qu'un légataire capable a été investi de la propriété. Peu importe que les bénéficiaires futurs soient ou non déterminés ; peu importe que la charge conserve un caractère secret, si, comme nous l'avons déjà établi en matière de fondation, elle ne doit pas être prise en considération et n'a aucune influence sur la validité de la disposition principale.

Dans l'article 9GT, le législateur qui parle de manifestation de volonté^ ne fixe à cette manifestation aucune forme précise. Dans ces conditions, il est logique de conclure que les intentions du testateur sont suffisamment indiquées quand il en a fait part à une personne de confiance, lui imposant d'ailleurs l'obligation de donner, la quotité de la somme et sa destination ; celle-ci, en les exécutant, n'a plus aucune initiative propre, et devient un simple instrument au service du défunt. On insiste, et l'on dit : sans doute, mais comme l'existence seule de cette obligation est tout au plus constatée par le testament, il s'ensuit que le légataire peut, en accomplissant la charge, substituer sa volonté à celle du testateur. Mais on veut trop prouver en raisonnant ainsi : nous ne contestons pas que les droits des tiers ne soient mieux garantis, quand le de CMJwsles a déterminés au moins in génère^ et a fixé dans l'acte même le montant de la libéralité, surtout avec notre théorie, qui admet, à leur profit, la possibilité d'une action en exécution directe contre le légataire

j^revé; mais, parce que le testateur s'en serait rapporté à la bonne foi et à la conscience de l'institué, au lieu de lui imposer une obligation écrite et rigoureuse, y aurait-il un motif quelconque de nullité ?

Les seuls intéressés, les héritiers du disposant d'une part, et les bénéficiaires delà charge d'autre part, n'ont aucune prétention à élever. Les premiers sont exclus par leur auteur qui, en tenant la charge secrète, leur enlève tout droit d'en demander l'accomplissement sous la coercition d'une sanction civile, et, en la confiant àladélicatesse et à l'honneur du légataire, ne veut pas qu'ils puissent se faire une arme de sa non-exécution pour réclamer la révocation du legs. Or, en ces matières et sous la seule réserve de l'ordre public, tous les articles du Code sont interprétatifs de volonté : quand cette volonté se dégage aussi clairement de l'ensemble des termes et des circonstances de la cause, c'est uniquement à elle qu'il faut s'en rapporter. Les bénéficiaires, de leur côté, ne peuvent se plaindre: le défunt n'était nullement tenu de les gratifier ; en le faisant, il était libre d'adopter la voie qui lui paraissait préférable. D'ailleurs une raison majeure arrêterait leur intervention, si elle était légitime : le caractère de la charge les laissera dans l'ignorance absolue de la libéralité qui leur est faite, tant que le légataire ne les aura pas spécifiés en s'en acquittant. Où puiseraient-ils jusque-là un droit d'action ?

Le legs avec charge secrète n'est pas davantage un retour indirect au testament verbal, usité dans les pays de droit écrit (1), ou à la pratique de la faculté d'élire (2). Ce qui carac-

(1) Souvenir du testament nuncupatif romain, l'article 1^'' de l'ordonnance de 1735 leflt disparaître, à cause des inconvénients qu'il présentait, notamment des nombreux procès qui s'élevaient entre les héritiers et les tiers, et des difficultés de la preuve que le mandataire s'était ou non conformé aux volontés du défunt. V. Audouin, op. cit., pp. 227 et suiv. et renvois.

(2) Nous parlons ici de la faculté d'élire entendue dans son sens

ttM'isait ces deux institutions, c'était la remise des biens, faite par le disposant avant sa mort et de la main à la main dans le premier cas, au moment de son décès, dans le second, à un inicrmédiaire ne devant en retirer aucun profit personnel, n'en fixant même pas sur sa tête la propriété intérimaire, libre de les faire parvenir à des légataires convenus d'avance ou abandonnés à son choix. Le rôle du testateur était annihilé ; c'était le mandataire qui se substituait à lui pour disposer à sa place. Mais, ici, la situation est loin d'être la même. Le sort juridique de la disposition ne peut l'aire doute un seul instant. Le testateur, dans un acte revêtu de toutes les lormes légales, s'est choisi un légataire déterminé et capable, que son titre rend propriétaire de tous les biens légués. 11 est inutile de rechercher en dehors du testament la désignation du bénéficiaire direct et immédiat, puisqu'il en fait lui-môme une exacte mention, contenant ainsi tous les éléments de sa validité. Quant à la destination postérieure des biens, il n'y a pas à s'en occuper: si on valide la charge quand elle est imposée au profit de personnes déterminées par catégories ou in génère, pourquoi donner une solution dilTércnte quand cette détermination, au lieu d'être écrite, a été simplement conventionnelle entre les parties? M. Audouin fait remarquer avec juste raison que s'il y avait une dififérence à établir entre les deux espèces, ce serait en faveur de la seconde, car la désignation des bénéficiaires in fjenere crée une obligation civile de rendre cà la charge du grevé et l'on pourrait prétendre alors qu'il n'est que légataire apparent, tandis qu'ici, en s'en rapportant à sa conscience, le disposant montre bien qu'il est le principal et le seul institué, et l'obligation morale qui résulte pour ce dernier de. leur entente, ne saurait, au point de vue du droit, faire oublier qu'il y a

le plus large. Car la faculté d'élire proprement dite intéressait seulement les rapports des époux et des enfants.

ahsenco complète d'obligation civile (1) de restitution et que, dans ces conditions, il reste plein propriétaire et maitre absolu des biens transmis (2).

II. — Ces explications pourraient nous dispenser de répondre au second groupe d'objections, qui attaquent les disposilions avec cbarges secrètes comme frauduleuses, si l'on s'était borné à les formuler tbéoriquement, en disant qu'elles constituent en réalité des fidéicommis tacites et qu'il est de règle que le bénéficiaire du fidéicommis doit remplir les mêmes conditions de capacité et de détermination que tout légataire institué. Nous avons prouvé qu'ici, ces conditions doivent être envisagées dans la personne du légataire universel, seul mis en cause, aucun lien de droit ne rapprochant dès le début les bénéficiaires du disposant. Il y a, dit-on, fidéicommis tacite. Oui, si on laisse à ce mot son sens étymologique, celui qu'il avait à Rome, de dis- /josition confiée à la foi d\in tiers. Ainsi compris, il devient impossible de considérer le bénéficiaire comme un légataire

(1) La convention verbale ne saurait en effet avoir aucune valeur léj,'alc, puisqu'elle constitue en somme un pacte sur succession future, prohibé parle Code.

(2j C'est évident dans l'hypothèse où le testament ne fait même pas mention delà charge secrète. Ce n"est pas moins exact, lorsque le lostament en fait mention ; dans ce cas, le legs universel existe quand même. M. iJemolombe considère comme son caractère essentiel, l'exclusion absolue des héritiers du sang. Or cette exclusion ne résulte-t-elle pas suffisamment du double fait, que le legs a été qualilié d'universel par le testateur, de telle sorte que si quelque hien avait été oublié par lui dans ses dispositions, c'est le légataire qui y aurait droit par suite de sa vocation éventuelle au tout, et que l'exécution de la charge est abandonnée à sa bonne foi? On ne voit pas dés lors comment les héritiers pourraient invoquer la non-exécution pour faire révoquer le legs. On ne pourrait prétendre avec quelque apparence de vérité, que le légataire grevé n'est pas sérieux, que s'il était obligé civilement. Nous aurons à étudier plus loin la nature de son obligation. Qu'il nous suffise de dire dés à présent qu'il ne peut s'agir, dans l'espèce, que dune obligation simplement naturelle.

(lii'L'Ct, piiis(|ii"il se caractérise justement par ce fait ({u'il n'a aucun droit à la disposition faite en sa faveur. Mais la pratique a confondu le fidéicommis tacite en général avec le fidéicommis tacite prohibé, et c'est alors que l'assimilation cesse d'être exacte, et que l'objection théorique ne porte plus, car le legs avec charge secrète, nous l'avons vu, ne constitue pas de plein droit un concert frauduleux entre le testateur et le légataire apparent, dans le bu! de gratifier un incapable de droit.

Nos adversaires l'ont compris et ont alors déplacé le centre de la discussion. Abandonnons, disent-ils, le domaine des principes, pour ne considérer la question qu'au point de vue des faits. Reconnaître la validité du legs avec charge secrète, c'est laisser au testateur le droit de gratifier sous cette forme qui lui plaît, c'est par conséquent lui rendre indirectement et sans limite un pouvoir qu'avait sagement diminué la liste des incapacités, édictées par le Code. Le seul motif sérieux qui puisse le porter à dissimuler de la sorte ses intentions, n'est-ce pas justement le désir de se soustraire aux prohibitions légales, de violer ces incapacités multiples qui le gênent? Il devient presque impossible de dévoiler la fraude, mais elle est toujours à présumer, et ce simple soupçon ne suffit-il pas pour frapper toute charge secrète d'une nullité absolue ?

La doctrine (1) et la jurisprudence (2) l'ont à tort soutenu.

Pour qu'une simple présomption pût produire un effet aussi radical, il faudrait tout au moins qu'elle fût légitime, qu'il n'y ait

(1-2) La doctrine repousse les legs faits sous charge d'employer les biens transmis, selon les intentions secrètes du testateur, sous prétexte qu'on ne peut savoir alors quel est le véritable légataire. Laurent, op. cit., t. XI, n" 310. — Déniante, t. IV, p. 55, n" 26 bis. — Demolombe, t. XVIII, p. 603 et p. 632.— Nous verrons, dans le paragraphe suivant, que la jurisprudence a souvent annulé des legs avec charges secrètes, comme contenant présomption de fraude au proiit d'un incapable.

(l'aiili-e ni(jl)ileau mystère dont on entoure ses volontés que le désir d'éluder une prohibition légale. Maison peut avoir un autre intérêt parfaitement licite à faire une disposition secrète. La modestie qui pousse certains bienfaiteurs à rester inconnus de leur vivant, les déterminera souvent, au moment de leur décès, àfaire detrès grandes largesses sans révéler leur nom et à doubler ainsi le mérite de leur œuvre, en lui enlevant tout caractère d'ostentation et de vanité. Et combien d'autres mobiles d'ordre moins spéculatif! Une personne qui est sur le point de mourir éprouve le besoin de mettre en paix sa conscience, en ordonnantdesréparations, des restitutions, en donnant certaines indemnités, etc., qu'elle seule et ses mandataires de confiance doivent connaître. Elles n'ont rien d'illicite, et cependant se rattachent à un ordre d'idées ou de sentiments si intime, que vouloir mettre le testateur en demeure de préciser sa volonté, serait l'empêcher de l'exprimer. Ces considérations, qui gui-daient les arrêts de notre ancienne jurisprudence, avaient déjà été mises parfaitement en lumière par l'annotateur de Ricard, Bergicr (1). Celui-ci, après avoir déclaré que les dispositions avec charge secrète ne sont pas nulles, comme laissées à la volonté d'un tiers, « puisque le tiers, dont on emprunte l'en- » tremise, n'est que l'exécuteur des intentions secrètes dont le » testateur l'a rendu dépositaire », reconnaît qu'elles peuvent déguiser un legs prohibé; et il ajoute : « L'affirmation que l'on )> ne manque jamais d'exiger de ces exécuteurs des volontés » secrètes du testateur, écarte le danger de fraude, et ce danger » écarté, le secret du testateur, qui presque toujours est celui » de sa conscience dans ces dispositions mystérieuses, doit être » sacré. La charité chrétienne et l'humanité exigent cette condes- » cendance. Si l'on forçait les testateurs, auxquels le remords

(1) Ricard, op. cit., partie I, chapitre ni, section xn, n° 372, noie de B.ergier, u" 2, in fine.

» commande <iiu'lqiiorois des dispositions que l'honneur défend » d'avouer, à consigncM' leui' propre turpitude dans leurs tes- » taiîKMits, combien n'en verrait-on pas qui. manquant de cou- » rage pour sacrifier le soin de leur mémoire à l'intérêt de leur » salut, aimeraient mieux mourir injustes que déshonorés? » Quedis-je? Ce sacrifice de la réputation ne peut pas être » commandé: il est contre la nature. Dispenser les héritiers » d'être fidèles aux dispositions dont le testateur n'a confié le » secret qu'à son confesseur ou à un ami prudent, ce serait » donc dispenser les testateurs d'être justes. »

Et qu'on ne dise pas que ce sont là simples raisons de législation et de sentiment ne devant occuper qu'une place accessoire dans ce débat. 11 nous suffit d'avoir démontré que le but du legs avec charge secrète, loin d'être toujours illicite, répond souvent aux meilleures aspirations de l'âme, pour qu'on ne puisse baser sur son existence seule, une présomption de fraude qui aboutirait à sa complète suppression.

Que cette fraude existe parfois, nul ne songerait à le nier. Et dans ce cas nous revenons au droit commun, qui déclare que celui-là doit prouver la fraude qui l'allègue. La loi n'est pas exigeante, puisqu'elle permet de la prouver par tout moyen, « même par des présomptions graves et concordantes ». Mais ce qu'il importe de retenir, c'est qu'elle ne se présume pas. Pour (ju'il en fût autrement, il faudrait une prohibition légale, comme celle de l'article 911, qui annule sans examen toute disposition directe ou non, faite par les personnes citées et réputées interposées entre le disposant et l'incapable. La loi n'admet pas de preuve contre la présomption légale (article 135!2 C. civ.). Mais ces présomptions sont de droit étroit et l'article 911 ne saurait être étendu par analogie (1).

(1) V. les conclusions de favocat général Choppin d'Arnouvillf, Paris, 23 novembre 1877. D. P. 78-2-233.

DV LEGS AVEC CHARGE SECRÈTE lîU

La iiullil('' des dispositions avec charges secrètes ne résulte donc ni de la rigueur d'une règle prohibitive, ni d'une simple présomption de fraude. Nous ne voyons aucune bonne raison de les soustraire ànotre théorie rationnelle du legs avec charge, et, sous les réserves connues, concluons en faveur de leur validité. Voilà, selon nous, les vrais principes. Nous savons déjà qu'en général, la jurisprudence n'a pas cru devoir les sanctionner.

§ 2. — Etat de la jurisprudence.

Si l'on compare les arrêts des Cours d'appel avec ceux de la Cour suprême en matière de charges secrètes, on est frappé de l'incertitude déplorable qui règne dans les premiers, et de la tendance systématique des seconds à ne point prendre parti dans le débat.

I. — La jurisprudence des Cours d'appel est en principe souveraine ; caria Cour de cassation n'intervient que pour la valider purement et simplement, sous prétexte qu'il s'agit d'une question de fait, laissée à l'appréciation des juges du fond. Elle proclame elle-même son incompétence, et, par suite, au gré du hasard des interprétations et des circonstances, on voit les mêmes espèces résolues de la façon la plus différente, sans que jamais il y ait lieu de s'en étonner, ni de ramener le tout à la fixité d'une règle unique, puisque les Cours d'appel décident en dernier ressort.

En étudiant de plus près ces arrêts, nous pouvons les diviser en deux groupes, selon qu'ils admettent ou rejettent la validité des dispositions avec charges secrètes.

A. — Arrêts qui se prononcent contre la validité de ces dispositions :

La plupart de ces arrêts défavorables se basent sur des arguments déjà réfutés. C'est ainsi que la Cour de Limoges

(20 décembre 1830, S. 31-2-207) déclare qucle legs fait au profil d'un individu, pour cxéculer les iiileiilions secrètes du testateur, est nul comme ne désignant pas le véritable légataire, et ne mettant pas à même de vérifier s'il a capacité pour recevoir. (V. aussi Douai, 15 décembre 1848, S. 49-2-537 ; Limoges, 13 mai 1867, D. P. 67-2-81 ; Cass. req., 30 novembre 1869, D. P. 70-1-202; Dijon, 2 avril 1874, D. P. 75-2-26-27 ; Cass. req., 20 décembre 1875, S. 77-1-175, D. P. 76-1-224 et note ; et un arrêt de la cour de Nimes, du 1 1 mars 1895, confirmant un jugement du Tribunal civil de Largentière, du 25 avril 1894, d'après lequel un legs doit être déclaré nul, comme lait à un légataire apparent et contenant un fidéicommis illicite, quand il est fait à une personne à la charge d'exécuter les dispositions particulières qui, aux termes du testament, lui seront données de vive voix ou laissées par écrit [Mon. Jud. du Midi, dimanche, 9 juin 1895).

Un soupçon de fraude met en éveil la défiance des juges, et les porte à traiter avec une rigueur exagérée les dispositions contenant des charges secrètes.

a j C'est ainsi qu'on ne s'est pas borné à les annuler quand l'existence de la charge était formellement mentionnée dans l'acte ; comme si, par exemple, le testateur avait dit : je donne et lègue à un tel tous mes biens « pour en faire l'emploi convenu entre nous » (Cass., 10 juillet 1834, S. 34-1-700) ou 0 pour qu'il fasse de ma succession l'usage quejelui indiquerai par une note séparée » fPau, 9 juin 1857, D. P. 58-2-137), ou « pour remplir lereste de mes volontés. » (Cass. req. , 30 novembre 1869, D. P. 70-1-202, S. 70-1-119.) Le même genre de litiges s'estprésentédevantla Cour de Liège (21 décembre 1882, S. 85-4-23). Un testateur a chargé son légataire « de faire droit, s'il est possible, à quelques dispositions dont il a connaissance, dans la mesure dont lui seul sera juge et maître absolu », La Cour déclara que le testament devait être annulé

comme instituant es légataires incertains, et M. Baudry ajoute que cette nullité est d'ordre public et ne saurait être couverte par une ratification des héritiers, notamment par un commencement d'exécution.

b) On est allé plus loin et on a même invalidé certains legs, alors que le testament ne reflétait nullement la charge, restée à l'état de convention purement verbale entre le disposant et le légataire (Paris, 3 mai 187^2, D. P. 72-2-199, S. 73-2-51). Il est de principe, en droit, qu'une disposition, légalement inexistante, ne saurait avoir aucune influence sur le sort d'une disposition existante et efficace. La Cour de Paris, dans l'espèce ci-dessus, n'a pas observé cette règle. Un testateur institue purement et simplement un légataire universel. Les héritiers du sang prétendent, sans pouvoir toutefois en trouver trace dans l'acte, que ce dernier a pris l'engagement tacite de remettre les biens à des bénéficiaires inconnus, et demandent la nullité du testament, en alléguant non la fraude, mais l'impossibilité d'être fixé sur la capacité des véritables légataires. Le légataire, interrogé, à leur demande, sur faits et articles, avoue le mandat de confiance, dont il est investi, et qui, d'ailleurs, ne revêt aucun caractère frauduleux. Ce mandat purement verbal devait être considéré comme inexistant, puisque le testament contenait en lui-même tous ses éh'nients de validité : disposition volontaire et clairement manifestée des biens de la succession au profit d'un légataire universel, déterminé et capable. Au lieu de cela, la Cour reconnaît à cette entente orale et secrète assez d'influence pour annuler un acte écrit et régulier. C'est contraire à tous les principes.

Donc, si le testateur n'a rien dit qui puisse faire supposer que le légataire n'est qu'apparent, les héritiers peuvent le prouver quand même ; les juges du fond sont souverains (Gass. req., 30 nov. 1869) et se montrent très disposés à admettre

lOi DEUX1I>ME PARTIE. CHAPITRE 111

r;ic'il('iii(Mil l;i [trouve, s'inspiraiit toujours do ceilo craiiilo do la IVaiido, (jui les acondiiils jusfju'aux extrêmes limites de cctto voie anti-lii)érale et anti-juridique.

c) La jurisprudence, en efïet, a décidé que la fraude à la loi peut exister, et la disposition testamentaire qui la renferme èlre annulée, bien qu'il ne soit fait aucune preuve de concert frauduleux entre le testateur et la personne interposée, et qu'il paraisse môme que la personne interposée a ignoré l'intention prêtée au testateur de gratifier un incapable par son intermédiaire (Cass. civ. rej., 20 avril 1847, D. P. 47-1-269) (1). Le disposant a eu le désir secret de voir le légataire qu'il institue, faire passer les biens transmis aux personnes ou aux œuvres auxquelles il s'était intéressé pendant sa vie. Sans doute, ce dernier peut ignorer ce désir, et ne pas exécuter des volontés aussi vagues, mais il n'en résulte pas moins que le testament tombe, parce que le testateur n'a pas voulu réellement gratifier le légataire institué (2). L'espèce était la suivante : un abbé de Toulouse, en mourant, instilue pour légataire universel un docleur de Paris ; ses héritiers, se basant sur l'absence préalable do relations entre eux, attaquent le testament sous prétexte que le prétendu légataire ne peut être qu'une personne interposée, chargée de transmettre les biens à des bénéficiaires inconnus, ce qui rend la disposition nulle comme faite à personnes incertaines. Le docteur interrogé affirme qu'il n'a reçu aucune mission spéciale de cet ecclésiastique, qu'il n avait jamais vu. La Cour de Toulouse trouve, dans cette dernière déclaration, un

(1) Dans le même sens: Cass. req., 20 juillet 1840, D. P. 46--1-353; Touluuse, 21 avril 185G, Cass. req., 13 janvier 57, S. 57-1-180, D. P. 57-1-197 ; Limoges, 13 juillet 1870, D. P. 71-2-12 et note 2 ; Dijon, 2 avril 1874, S. 74-2-253. Voir cependant Cass. civ., 15 février 1892, conliimant un arrêt de la Cour d'appel de Toulouse plus libéral, P. Fr. 92-1-350.

(2) V. Hue, op. cit., t. VI, p. 170, u" 127.

argiimeiil décisir en laveur des héritiers réclamants et annule le legs : « Attendu qu'il était certain que le défunt n'avait pas voulu gratifier le docteur. »

M. Laurent, si formaliste en ce qui touche les testaments et surtout la désignation du légataire, approuve sans hésiter l'arrêt de Toulouse : « Il nous semble aussi difficile d'admettre un véri- » table fidéicommis là où Tonne découvre pas un tiers incapa- » ble que le testateur a voulu gratifier et à qui le fidéicommis- » saire remettra les biens du défunt. Mais, au fond, la Cour de » Toulouse avait bien jugé en annulant le legs. Une fois qu'il » était constaté que le docteur n'était pas le vrai héritier, » il ne restait plus une personne certaine qui fut gratifiée ; le » legs devait tomber à défaut de légataire. (1) » La Cour de cassation confirma l'arrêt de Toulouse, sous prétexte qu'il ne résolvait qu'une question de fait, laissée à son appréciation souveraine.

La Cour d'appel a compris instinctivement qu'il était difficile de voiriciunfidéicommisprohibé, puisqu'il n'yavait aucun incapable de droit gratifié. Aussi sa doctrine, reprise et développée par M. Laurent, se réduit-elle à cette idée, que l'interposition de personne existe, en dehors de tout concert frauduleux entre le disposant et le légataire, quand il résulte des circonstances de la cause, que ce dernier n'est pas le véritable gratifié, et qu'en dehors de lui, il est impossible d'en trouver un autre. Le teslanieut doit tomber, non par présomption de fraude, mais par défaut de légataire (2).

(1) Laurent, op. cit.^i. XI, § 417.

(2) En ce sens : Troplong, t. II, n"' 702-70i ; Massé et Vergé, t. III, p. 38; Demolombe, Traité des Don., t. I, n'^'^GSO et suiv. V. aussi Pothier ilnlr. au titre XVI de la coutume d'Orléans., n° 44). « Il ne » suffit pas, dit-il, que le légataire offre d'affirmer qu'il n'y a eu » aucune paction entre lui et le testateur ; car souvent il n'y en a pas, » elle testateur se fie que la personne interposée pénétrera sa volonté.»

Ce raisoniieiiuMil suhlil, mais sans base, no tend à rien moins qu'à distinguer deux sortes d'interpositions de personne que la loi ne reconnaît pas, car il résulte des articles 911, 1099 et 1100 du Gode civil, que le trait caractéristique de l'interposition est toujours de déguiser une libéralité frauduleuse en laveur d'un incapable. Or, dans l'hypothèse qui nous occupe, il n'y a ni disposition au profit de l'incapable, puisqu'en dehors de l'institution régulière du légataire universel, aucun accord verbal ou écrit n'est intervenu entre le testateur et lui, ni même existence de cet incapable aux yeux de la loi. Aussi cette jurisprudence a-t-elle été vivement attaquée par d'éminents auteurs (1). M. Pont l'a combattue victorieusement : « L'héri- » lier institué, écrit-il, ne peut être personne interposée que » s'il a mission de rendre. La fraude est impossible sans sa )) participation. S'il ne connaît pas l'obligation, s'il ignore » qu'il est chargé de rendre, le legs reste pour lui pur et sim- » pie, tel qu'il est écrit dans l'acte (2). » Nous ne saurions )) trouver de formule qui résume plus exactement nos propres idées.

B. — Dans un second groupe d'arrêts, la jurisprudence prend la contre-partie de ces premières décisions et proclame la validité du legs avec charge secrète dans ses applications les plus caractéristiques:

rtjElle commence, d'abord, par éviter l'exagération où était tombé le système contraire en soutenant que le fidéicomniis prohibé apparaît, en l'absence mémo de tout accord entre le testateur et le légataire, quand les rapports qui ont existé entre eux, ont pu donner au premier l'intime conviction que la libéralité serait transmise par le légataire apparent à l'établis-

(1) Dalloz., Jur. gén. au mot : Dispositions, n" 467.

(2) {{evue de législation, 1847, t. III, pp. !290 et suiv. — Dalloz, Jur. gén. au mot : Dispositions, n"* 468 et 469.

scmeiit OU au tiers incapable, (juil a voulu gratifier: moyen commode de violer les règles de capacité ou d'éviter les autorisations nécessaires. En effet, un arrêt de laC(jur de Paris du :28 janvier 1873 (D. P. 73-2-65;, précisément contraire à une décision de la même Cour, en date du 3 mai 187:2 (D. P. 7 :2-:2-200), décide « qu'un legs est inattaquable, lorsque le légataire est investi de l'entière propriété des choses léguées, qu'il est libre d'en disposer à son gré et qu'il n y a entre le testateur et lui, ni pacte exprès, ni concert tacite pour faire parvenir, par voie de fidéicommis, la libéralité soit à des incapables, soit à des personnes incertaines ». Peu importe que le testament ait été inspiré par la pensée que le légataire ferait des biens transmis tel ou tel usage prévu, mais non indiqué par le testateur.

b) La situation devient plus délicate, s'il résulte des circonstances de la cause qu'une entente préalable est intervenue entre le ijrevé et son auteur. Un doute très sérieux subsistait sur ce point dans un débat porté devant la Cour de Nancy, qui valida cependant la disposition (23 mars 1872). « Attendu, dit » le dernier considérant de l'arrêt, que si le légataire a connu n OU pénétré les intentions du testateur, ce qui n'appei't nulle- » ment des documents divers versés au procès, ce sera pour ') lui un devoir de conscience et d'honneur de s'y conformer » avec scrupule: mais qu'on ne saurait, en l'état de la cause, » en faire sortir un lien de droit, et surtout la nullité édictée » par l'article 91 1 du Code civil. »

Sur le pourvoi formé par les héritiers du défunt, la Cour de cassation confirme l'arrêt de Nancy, parce qu'elle a tranché en dernier ressort une simple question de fait (Cass. req., 12 mai 1873, D. P. 73-1-401 et note).

c) La Cour de Rennes adopte le principe libéral de la Cour de Nancy, qui établit une distinction absolue entre le devoir de conscience, consistant dansl'exécutiun d'une charge secrète,

et le fidéicommis prohibé, et ne craint pas d'en sanctionner les conséquences les plus larges, car elle valide une disposition où l'existence de la charge secrète était évidente, puisque l'acte testamentaire en faisait lui-même mention. Un prêtre, le sieur Kon, était mort léguant à son frère, prêtre commelui, la pleine propriété de tous ses biens meubles et immeubles, « pour le mettre à même,disait-iltextuellement, de remplir mes volontés qu'il connaît parfaitement.» Celui-ci écrivait quelques jours plus tard h sa sœur, la dame Gadet, que son frère défunt lui avait imposé « de grandes obligations pour des œuvres de l)ienfaisance » et qu'il les remplirait scrupuleusement. Les époux Gadet demandèrentlanullité du testament, prétextant que le légataire n'était qu'un intermédiaire chargé, au profit de bénéficiaires inconnus et par suite incertains, d'acquitter des legs dont on ne pouvait déterminer l'objet ni l'étendue (1), e ol)tinrent oain de cause devant le Tribunal de l" instance. Mais la Cour de Rennes n'hésite pas à infirmer ce jugement, par un arrêt du 8 décembre 1856, décidant que la disposition attaquée constitue un legs universel, une véritable institution d'héritier ; qu'aucun indice ne peut faire supposer l'intention chez le testateur de gratifier des incapables, et que les charges en faveur des œuvres de bienfaisance et de piété, dont personne ne peut, à aucun titre et dans aucune mesure, s'attribuer le bénéfice, ne constituent pas des legs fait à des personnes incertaines. Les époux Gadet formèrent un pourvoi et, prévoyantque la Gourde cassation, selon son liabitude, mettrait en avant son incompétence, soutinrent que les points de savoir si un legs est incertain et si un testament renferme un fidéicommis, une substitution prohibée, sont des questions de droit que la Cour suprême à le devoir d'examiner, et ne pouvait dans l'espèce que résoudre affirmativement.

(1) En ce sens, Laurent, op ot., t. XI, n" 317,

La Cour de cassation confirma cette décision (10 novemlnr 1857, D. P. 58-1-79). Elle pose en principe qu'un legs fait à une personne inconnue ou incertaine est nid. Mais elle ajoute que. dans le cas actuel, ce principe n'a reçu aucune atteinic. Car l'arrêt d'appel, souverain en matière d'interprétation de testament, a décidé que l'institution d'héritier était sérieuse et qu'on ne pouvait induire de certaines expressions, qu'il ne jouait qu'un rôle d'intermédiaire chargé de transmettre la succession à des personnes restées incertaines.

Ces deux arrêts ont une importance capitale : celui de la Cour de Rennes, parce qu'il tait une application très nette des principes que nous avons défendus : distinction de la libéralité directe, du legs et de la charge abandonnée à la délicatesse du légataire, et dont lecaractère secret empêche de forcer l'accomplissement, sans toutefois emporter présomption de fraude légale ; l'arrêt de Cassation, parce qu'en l'étudiant de près, on y Irouve renfermé un revi' ement complet de jurisprudence. Après avoir admis, en général, la nullité du legs fait à personnes incertaines, il décide que dans l'hypothèse les juges du fond ont reconnu, sans sortir des limites de leur pouvoir, qu'en fait le légataire était le véritable gratifié, la disposition secrète ne lui étant imposée qu'cà titre décharge. Mais avec le système de la jurisprudence antérieure (Civ. rej., 8 août 18^0, S. 27-1-47), cette conciliation du droit et du fait était impossible. Elle partait, en effet, de cette idée que toute charge secrète entraîne présomption de fraude au profit d'un incapable. Aucune ratification ne pourrait couvrir cette nullité initiale et inévitable. C'est, en somme, comme le faittrès bien remarquer M. Audouin, l'application à la matière, des règles touchant le fidéicommis prohibé par l'article 911, dont l'existence entraîne la nullité radicale, non seulement du fidéicommis lui-même, mais quelque minime que soit l'importance de la charge, celle de la disposition principale, parce qu'étant inspirée tout entière par une

pensée de fraude, elle est viciée dans son essence même (Gass. rej., 20iuilletl846, D. P. 4G-1-353).

Dans le procès porté devant la Cour de Rennes, la même présomption, aussi rigoureusementappliquée, aurait dû emporter la nullité du legs universel, sans qu'il y ait même lieu d'étudier, en fait, si la libéralité s'adressait réellement au grevé dans l'intention du testateur, et s'il s'agissait pour lui d'une obligation civile ou d'un devoir de conscience, dépourvu de toute sanction. L'arrêt de 1857 rejette la présomption de fraude par le fait seul qu'il admet la possibilité d'imposer comme devoir de conscience une charge secrète au légataire institué.

II. — La Cour suprême sanctionne donc les arrêts les plus divers des Cours d'appel, en ramenant les difficultés qu'elles tranchent à de pures questions de fait (1). Aussi l'avons-nous vue s'écarter volontairement du débat, dans deux espèces analogues, tranchées par les juges du fond, de la façon la plus opposée (Cass.civ., rej. 20 avril 1 847. Cass., 10 novembre 1857). On peut caractériser son rôle en disant qu'elle n'a rien fait pour soustraire les Cours d'appel à ces continuelles hésitations et à cette sorte d'anarchie de décisions, dont elle est, elle-même, la cause première.

Elle en est la cause par les principes qu'elle formule, sans fixer leur sens et leur portée d'application. « Tout legs fait à des personnes incertaines est nul », dit l'arrêt de 1857. Que faut-il entendre par là? Nullité de droit ou nullité de forme? C'est un point capital à élucider : dans le premier cas, la conséquence c'est la nullité absolue de la disposition entière, qu'aucune ratification ne peut couvrir; dans le second, le légataire grevé n'est tenu que d'une obligation naturelle ou morale, qui ne vicie en rien son institution. Nous avons déjà pris parti pour cette dernière solution ; mais la Cour a négligé de s'expliquer.

(1) Cass. req., lo décembre 1891, P. Fr. 92-1-461.

<( Toute disposition avec charge secrète emporte présomption de fraude », aux yeux de la jurisprudence. Mais de quelle nature est cette présomption? Est-elle légale, comme celle de l'article 911, et dans ce cas, sur quel texte peut-on baser cette affirmation? La Cour, ici encore, n'a pas fait connaître son sentiment.

Le fait de poser des principes, sans les interpréter, devait nécessairement amener des contradictions dans la jurisprudence des Cours d'appel. Nous savons comment la Cour de cassation a évité de les trancher, en ramenant ces difficultés à de simples questions de fait, de la compétence exclusive des juges d'appel. Et sur ce dernier point même, elle s'est contredite, à quelques années de distance, car elle reconnaît formellement, dans deux arrêts (Civ. rej., 14 septembre 1819, S. 18:20-1-131; Civ. rej.,8 août 1826, S. 1827-1-147), et nous ne voulons retenir que cela, sans nous arrêter à la contradiction des deux solutions sur le fond, que ces matières sont soumises à de véritables principes de droit. Ils existent de son propre avis, et c'est d'autant plus évident que les divergences des Cours d'appel dérivent justement des explications différentes qu'elles donnent de ces principes, à défaut de toute autorité directrice venant d'en haut.

En vérité, les questions de droit et les questions de fait sont confinées chacune dans un domaine très délimité : la Cour d'appel est souveraine pour déclarer si, étant donné telle ou telle circonstance de la cause, il y a ou non legs au profit de personnes incertaines, s'il s'y trouve un incapable de droit gratifié, s'il y a ou non présomption de fraude ou vice de forme dans la rédaction de l'acte. Mais la Cour de cassation conserve le droit d'intervenir, pour examiner si la Cour d'appel n'a pas outrepassé son rôle d'interprétation, et a fait une juste application des principes à l'espèce qui lui était soumise. En se déclarant incompétente, elle n'a pas rempli son devoir. Nous faisons

appi'l encore une fois, non à l'intervention du législateur, mais à l'action de la jurisprudence. Il lui est facile, en se prononçant liai'iliment pour la doctrine la plus liltéi'ale, de ramener l'harmonie dans le débat, et d'ouvrir une issue nouvelle aux générosités latentes, en permettant, dans la plus large mesure compatible avec Tordre public et les prohibitions du Code, le legs avec charge secrète. Nous trouvons notre conclusion très heureusement formulée par un arrêt de la Cour de Lyon du \A février 1862 (S. 62-2-314) : « Un legs fait à une personne » certaine et capable de recevoir et qui n'est pas personne » interposée pour transmettre à un incapable ne cesse point » d'être valable, bien qu'il soit secrètement accompagné de » (idéicommis au profit de personnes que le légataire refuse de » faire connaître : ce n'est que vis-à-vis du légataire, seul » investi de la propriété de la chose léguée, que doit être exa- » minée la question de savoir si la libéralité a été faite à une » personne certaine et déterminée. » (1)

(1) Les dispositions avec charge secrète, si discutées dans l'état actuel de notre législation, donnèrenllieu à moins de difficultés sous l'ancien droit. Elles n'y étaient pas considérées à priori comme constituant un fidéicommis prohibé. Pour qu'il en fût ainsi, on exigeait, en effet, un accord formel, ou du moins une rencontre de volontés entre le disposant et le grevé, et l'intention chez le premier de gratifler un incapable. Quand la charge était verbale, nos anciens Parlements se contentaient, pour valider la disposition, du serment du légataire grevé, digne de foi : qu'il n'avait pas pour mission de remettre à des incapables. V. Merlin, Rép. au mot légataire, t. XYI, § II, n° XVIIl-, p. 423. Laurent s'élève contre l'ancienne jurisprudence, op. cit., t. XI, n"* 318.

INFIXENCE DE L'EXISTENCE D'UNE CHARGE IMPOSSIBLE OU ILLICITE SUR LA VALIDITÉ DU LEGS AUQUEL CETTE CHARGE EST APPOSÉE.

Il ne suffit pas. pour f\n un legs avec charge soit valahle, que le légataire réunisse toutes les conditions de capacité voulues par la loi : il faut encore que la charge soit licite et possible. Ouel serait l'effet sur le legs, d'une charge qui violerait ces prescriptions légales? L'article 900 répond qu'en matière de dispositions à titre gratuit entre-vifs ou testamentaires, les conditions, et nul doute qu'il ne faille ajouter les charges (l), impo.ssihles, celles qui seront contraires aux lois ou aux mœurs, seront réputées non écrites. Peu de textes ont donné lieu à autant de controverses que l'article 900, dont il importe de fixer le sens, parce que le fondement historique ou psychologique qu'on lui assigne détermine le champ de son application. Nous ne nous attarderons pas sur une controverse d'ordre doctrinal qui, par son caractère général et extensif, franchit les limites de notre étude. Qu'il nous suffise de résumer brièvement

1 1 1 Les articles 953 et 1046 C. civ. le prouvent par leur texte : ils prennentle mot condition dans le sens décharge. Les auteurs sont d'accord sur ce point. Y. Demante, I. III, n° 16 bis, 1. Coin-Delisle sur l'art. 900, n° 5. Aubry et Rau, t. VII, p. 293, ^ 092. Demolombe, Don., t. I, n'' 218. Laurent, t. XI, n° 435. Fusier-Herman, C. civ. annoté, art. 900. n''2. et les autorités qu'il cite.

la quosliun, en renvoyant, pour tous les détails, aux auteurs éminents qui l'ont traitée.

On peut ramener à trois principaux les systèmes d'interprétation proposés. De chacun d'eux découleut des conséquences 1res différentes.

1 . Le premier (1) attribue à l'article 900 un sens impératif, en le rattachant, non aux dispositions analoguesdu droit romain et de notre ancien droit, mais à un décret des 5-12 septembre 1791, dont le principe, rajeuni par la loi du 17 nivôse an II, est successivement passé dans tous les projets du Code civil et dans la rédaction définitive, avec les effets qu'il produisait dans le droit intermédiaire. Il efTacc les charges illicites, non dans une pensée favorable au testament et pour laisser subsister la disposition principale, mais à titre de peine pour le disposant, qui chercherait à porter indirectement atteinte à l'ordre établi, à .'aire revivre des droits abolis ou à abolir des droits nouveaux, dont le législateur veut assurer l'efficacité. Celui-ci aurait fait fausse route en joignant à la nullité de la condition celle de la libéralité, parce qu'alors, l'action en nullité, mise aux mains des héritiers du testateur, eût joué le rôle d'une action en révocation pour inexécution des charges et leur eût permis en fait d'assurer cette exécution.