CHAPITRE PREMIER

Des conditionsrequises pour qu'il y ait mariage putatif.

Notre Code civil n’a pas employé l'expression de mariage putatif. Les deux seuls articles qui traitent de la question sont les articles 201 et 202 ainsi rédigés :—« Article 201: « Le mariage qui a été déclaré nul produit néanmoins les effets civils tant à l'égard des époux qu’à l’égard des enfants lorsqu'il a été contracté de bonne foi. » — Article 202: « Sila bonne foi n’existe que de la part de l’un des deux époux le mariage ne produit les effets civils qu’en faveur de cet époux et des enfants issus du mariage. » C’est la doctrine qui dès le moyen âge a voulu donner un qualificatif spécial à un mariage nul, contracté de bonne foi par les deux époux ou tout au moins par un seul et elle a choisi l'expression putatif de putare (penser, estimer). Le mariage putatif est donc celui que les époux ou l’un d’eux ont pensé, mais à tort, contracter valablement.

Il semble-que l’on puisse trouver l’origine du ma-

6) riage putatif dans un rescrit de Marc Aurèle (1) déclarant légitimes les enfants nés d’un mariage contracté de bonne foi entre oncle et nièce, maïs il ne paraît pas s'être acclimaté dans la législation romaine et avait pour ainsi dire entièrement disparu à l’époque de Justinien (2). C’est le droit canonique qui ressuscita (et mème qui pour certains auteurs créa) la théorie du mariage putatif. On en aperçoit les premières traces dans les décrétales d'Alexandre III et les ouvrages de Pierre Lombard. L'Église qui au moyen âge étendait ses pouvoirs juridictionnels sur toutes les matières concernant le mariage, favorisa le développement de la théorie du mariage putatif qu’elle considérait comme un palliatif nécessaire à l’exagération des prohibitions de mariage entre parents.

Hertius qui vivait au xvir siècle nous donne du mariage putatif la définition suivante (3). C'est la définition du mariage putatif canonique ; nous verrons qu’elle n'est pas la même que celle du mariage putatif moderne : « Matrimonium putatioum », dit Hertius, « est quod solemniter et bona fide saltam opinione justa unius conjugis contractum inter per-

sonas jungi velitas constitit. » D'après cette défini-

1, L: 57, D., De ritufnupt.,\ XXTIT 2.

» 2. Code. V,,tits5, loif6.& à E *34Dalloz. Répertoire de}jurisprudence, Du mariage, n° 540.

tion ilsemble que dans l’ancien droit trois conditions élaient nécessaires pour que le mariage annulé pût produire ses effets civils : bonne foi, solennité dans l’acte, erreur excusable.

D'après les articles 201 et 202 du Code civil il semble que la bonne foi soit l'élément unique et suffisant du mariage putatif. C’est bien là l’opinion de la jurisprudence moderne qui estime que la seule bonne foi suffit amplement ; mais en fait les deux autres éléments exigés par l’ancien droit sont compris dans la bonne foi car il semble impossible qu’il puisse y avoir bonne foi lorsque l’erreur de l’époux est d’une grossièreté telle qu’elle ne peut comporter d'excuses ou lorsque les époux ont fait procéder à leur union d’une façon occulte. La différence entre notre ancien droit et notre législation actuelle est donc en cette matière beaucoup plus apparente que réelle’: la bonne foi de l’article 201 exigeant comme éléments constitutifs l'erreur excusable et la solennité exigés par la définition d’Hertius. Portalis d’ailleurs, dans son Æxposé des motifs, s’occupant de l’article 201, déclare qu’on a voulu simplement consacrer par un texte une maxime introduite par le droit canonique et depuis longtemps adoptée dans nos mœurs.

Il semble cependant que sur certains points la théorie du mariage putatif dans notre droit moderne se soit élargie. Le système ancien partant du prin-

cipe que nul n’est censé ignorer les formes du mariage

ne voulait pas admettre la possibilité de la bonne foi devant une nullité de forme. Aujourd’hui peu importe que la nullité soit un fait ou un vice de forme; pourvu qu’il y ait bonne foi il y aura mariage putatif. Ainsi jugé par la Cour de Bordeaux (5 février 1883)(1) dans un arrêt relatif à un mariage contracté à l’église métropolitaine de Mexico un an après le décret de sécularisation. Les auteurs et la jurisprudence sont pour ainsi dire tous du même avis sur celte question. En sens contraire nous ne trouvons guère que l’opinion de Toullier (2) et un arrèt déjà ancien de la Cour de Chambéry (D.69-2-188). Peu importe donc que l’erreur soit excusable ou non, qu’il s'agisse d’une erreur de fait ou d’un vice de forme, il suffit qu'il y ait bonne foi de la part de l’un des deux époux, et cette bonne foi c'est aux juges du fond seuls qu’il appartient de la constater.

Mais tous les mariages nuls peuvent-ils revêtir ce caractère de mariage putatif ? Ne faut-il pas faire une distinction pour les mariages inexistants. Cette question a beaucoup divisé les auteurs. Certains parmi lesquels luc (3), Beudant (4), Planiol (5), préten-

dent que la distinetion des mariages nuls et inexis-