Planiol, loc. cit., n

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simplement admis la solution traditionnelle. C'était d’ailleurs l'opinion de Pothier qui la soutient avec

énergie et rapporte même à l'appui de sa solution un arrêt du 15 mai 167% (1).

Lu

1. C’est dans les termes suivants que Pothier(*) refuse de reconnaître comme légitimes les enfants nés d'un commerce antérieur à un mariage putatif.

La bonne foi des parties ou de l’une d’elles peut bien donner les droits d'enfants légitimes aux enfants nés du commerce qu'elles ont eu depuis le prétendu mariage dont elles ignoraient le vice ; car ce commerce était par rapport à leur bonne foi un commerce innocent, au moins de la part de celle des parties qui était de bonne foi; maisla bonne foi que les parties ont eue en contractant ce prétendu mariage, ne peut donner les droits d'enfants légitimes aux enfants nés du commerce qu’elles ont eu ensemble auparavant, car ce commerce est un commerce criminel de la part des deux parties dont le vice ne peut être purgé que par un véritable mariage.

Ceci s’éclaircira par un exemple :

Une femme a eu un enfant du commerce qu’elle a eu avec un prétre dont elle ignorait la condition. Depuis elie a épousé ce prêtre dont elle ignorait toujours la condition et elle en a eu d’autres enfants. Ceux nés depuis le prétendu mariage seront légitimes, car ils sont nés d’un commerce qui était innocent de la part de leur mère qui croyait de bonne foi avoir contracté un mariage légitime avec cet homme mais l'enfant né du commerce que cette femme a eu avant son mariage n’est pas légitime car il est né d’un commerce criminel de la part des deux parties; la femme savait bien qu’elle commettait une fornication. fl est vrai que le vice d’une fornication peut se pur-

ger par un mariage que l’homme et la femme qui l'ont commise con-

(*) Pothier. Traité du'Contrat de mariage, partie V, chap. II, n° 4H,

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Malgré la valeur incontestée de cette argumentation, telle ne nous paraît pas cependant l'opinion du législateur. Presque tous nos auteurs modernes, en effet, admettent qu’un mariage putatif légitime les enfants nés antérieurement aussi bien qu'un mariage ordinaire.

Que cela ne se passât pas ainsi dans l’ancien droit c’est possible, mais rien ne prouve que les rédacteurs du Code aient voulu se conformer exactement aux notions du mariage putatif canonique. Quant au texte de l’article 202 nous ne croyons pas que la restriction « enfants issus du mariage » ait été voulue. L'article 201 ne la reproduit pas et il nous semble

que les rédacteurs du Code ont envisagé la question

tractent depuis ensemble, mais dans l'espèce présente n'ayant pu intervenir de mariage légitime entre les parties, le prêtre étant incapable d’en contracter, le vice du commerce dont l’enfant est né n’a pu être purgé.

Cette question a été jugée par l'arrêt rendu dans l'affaire du fameux Jean Maillard du 15 mars 1674 qui est rapporté au 3° tome du Journal des audiences. Le sieur Thibault de la Boissière avait eu des enfants de Marie Delatour femme dudit Maillard qu'on croyait mort. Depuis il avait épousé la dite Delatour sur la foi d'un certificat de mort, donné par un capitaine. Jean Maillard s'étant par la suite représenté après quarante années d'absence et le mariage du sieur Thibaut de la Boissière avec la femme du dit Maillard ayant été déclaré nul, les enfants qu'il avait eus d'elle auparavant furent par l'arrêt déclarés illégitimes, un mariage nul quoique contracté de bonne foi

n'ayant pu les légitimer.

du mariage putatif d'une façon beaucoup plus large. Pour eux le mariage putatif (quant aux enfants tout au moins), est un mariage valable, or un mariage ordinaire aurait légitimé les enfants nés d’un commerce antérieur, il en sera de même du mariage putatif.

Mais ce que nous venons de dire sera-t-il encore applicable au cas où l'enfant, qui régulièrement aurait dû être légitime, se trouve être un enfant adultérin ou incestueux. La plupart des auteurs qui ont admis la légitimation des enfants nés antérieurement au mariage putatif soulèvent une exception dans le cas qui nous occupe, c’est-à-dire dans le cas où l’enfant à légitimer est adultérin ou incestueux. Partant du principe que la légitimation des enfants adultérins n'est pas possible, même par un mariage valable, ils refusent d'admettre cette possibilité au cas de mariage putatif. Sans doute le mariage putatif ne peut pas produire plus d'effets qu'un mariage ordinaire et c’est pourquoi nous nous rallions à l’opinion classique, mais la thèse divergente de M. Planiol (1) nous a paru intéressante à rapporter ici. « L'idée mère du mariage putatif consiste à supprimer par une fiction le vice qui a empêché le mariage de se

former. Si l’on efface cet empèchement pour laisser