SA PORTÉE EXACTE

L'art. 2127, qui exige un acte authentique pour toute constitution d'hypothèque contentionnelle, est un texte exceptionnel, puisqu'il déroge au droit commun d’après lequel les contrats se forment par le seul consentement des parties. Il doit donc s’interpréter strictement, et la règle d'authenticité qu’il pose doit être restreinte à la seule convention d'hypothèque qu'il vise expressément.

Parsuite, on ne saurait en étendre l'application à l'acte qui constate la créance à la garantie de laquelle est affectée l'hypothèque. Sans doute, l’obligation et l'hypothèque se trouveront réunies le plus souvent dans un même acte notarié; mais ils peuvent également être séparés, ainsi que le prévoit d’ailleurs l'art. 2129 du C. civil. Dans ce dernier cas, l’acte qui contient constitution d'hypothèque devra seul être nécessairement authentique, la créance pouvant être valablement constatée par

sous seing privé, et même par Lémoins (art. 1101 el Suiv,

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du GC. civil). C'est ce qui se produit notamment dans le cas où l'hypothèque garantit une créance indéterminée dont un acte sous signature privée a pour but de fixer le montant.

La jurisprudence admet même que l'obligation peut être à ordre ou au porteur, sa transmission emportant, du même coup, celle de l'hypothèque qui v est atta-

chée (tr?

Par application de la même idée, il faut admettre aussi que la simple promesse de constituer hypothèque peut être faite par acte sous seing privé. Une telle convention ne donne en effet naissance à aucun droit réel d'hypothèque, mais à un simple droit créance; le promettant y est seulement tenu d'une obligation de faire.

On peut toutefois se demander ce qui arrivera si le promettant refuse d'exécuter sa promesse et de signer ensuite l’acte constitutif d’hypothèque ? Le tribunal pourra-t-il décider, comme il le fait couramment pour les simples contrats consensuels, que, faute par le débiteur de signer l'acte dans un certain délai, le jugement en iendra lieu ? Nous ne le pensons pas. La chose est possible quand il s'agit de contrats ordinaires parce que l'acte n'est alors exigé que comme moyen de preuve. Mais le contrat d'hypothèque est au contraire un acte

solennel, pour lequel l'art, 2127 exige absolument la

1. Paris, 15 mai 1878, D. 82. 1. 108, Cass. (Rapport), 8 mai 1878. 1. 241. V. aussi Gillard, th. Paris, 210.

Len NPa

présence l’un notaire : c'est là une condition en l'absence de laquelle le contrat ne se forme pas; et le jugement ne peut y suppléer (1). Tout ce que peut faire le créancier en l'espèce, c'est de demander au tribunal de prononcer à son profit, outre les dommages-intérêts d'usage, la déchéance du terme qui affectait l'obligation (2), et de condamner le débiteur au paiement immédiat de la totalité de Fa créance, pour la garantie de laquelle il obtiendra ainsi une hypothèque judiciaire sur tous les

biens présents et à venir du débiteur.

On peut dire, dans une certaine mesure qu'en ce qui concerne l'acte constitutif d'hypothèque lui-même, le monopole des notaires n’est pas absolu, Il est loin d’être certain, en effet, que tous les éléments nécessaires à la validité de ce contrat doivent être, à peine de nullité, constatés en la forme authentique.

Nous aurons donc à étudier ici les controverses qui se sont élevées à l'occasion de savoir la forme en laquelle doit se manifester chacun des éléments suivants :

1° Le consentement du débiteur.

20 L'acceptation du créancier.

3° La spécialisation de l’hypothèque.

1. V. Baudry et de Loynes, 11, 528. Aubry et Rau, IL. Troplong, IL. Gillard, n°252. Paris, 14 déc. 1893. Cpr. Tribunal civil de Langres, 31 déc. 1897. Gaz. des tribunaux, 15 avril 1898.