Argument a fortiori tiré des art. 1188 et 2131 du Code

5ÿ — A. = Le consentement du débiteur.

Lorsque le débiteur concourt personnellement à la constitution de l'hypothèque, la question semble ne devoir faire aucun doute. L’art. 2127 du €, civil est en effet formel à cet égard, en déclarant « que l'hypothèque conventionnelle ne peut être consentie que par acte passé en la forme authentique, et devant notaire ».

La question devient au contraire fort controversée, lorsque le débiteur s’y fait représenter par un mandataire : la procuration qu’il donne à cet effet doit-elle être aussi passée par devant notaire ?

Il est à remarquer que l'application pure et simple du droit commun conduit sûrement à la négative. Dans Île chapitre 1°" du titre 13 du C. civil, qui traite « de la nature et de la forme dùü mandat » ; l’art. 1985 dispose en effet : « Le mandat peut être donné où par acte public ou par « écrit sous seing privé, même par lettre ; il peut aussi « être donné verbalement ».

Un certain nombre de textes du Code civil dérogent, il est vrai, à cette règle générale ; l’on peut citer en ce sens : l’art 36, l’art. 66, l’art. 933 ; mais dans la matière des hypothèques aucune disposition spéciale de la loi n'en restreint l’application. Or, « pas d'exceptions sans textes ! » L'on serait donc tenté, en se conformant à la logique juridique, de décider que le mandat de constituer hypothèque peut être donné par sous seing privé, voir même verbalement. Une certaine partie de la doctrine l'a en effetsoutenu, et la jurisprudence s'y est même

montré favorable pendant longtemps.

MA r=.

Mais les tribunaux sont aujourd'hui revenus de ces errements, et la grande majorité des auteurs s'y est avec raison ralliée. L'on peut tout d’abord faire remarquer, qu'étant donnés les articles 36, 66, etc., ci-dessus visés, il y aurait une sérieuse raison d’analogie pour en appliquer ici la solution commune : puisque dans tous les cas où la loi exige la forme authentique pour l'acte principal (contrat de mariage, donation), elle décide aussitôt que la procuration donnée pour y représenter la partie contractante doit revêtir la”même forme, pourquoi en serait-il autrement pour le contrat d’hypothèque ? Ne conviendrait-il pas plutôt d'expliquer cette lacune dans la matière des hypothèques par un oubli du législateur ?

La loi du 21 juin 1843 sur la forme des actes notariés vient d'ailleurs corroborer fortement cette hypothèse : après avoir énuméré les actes qui nécessitent la présence de deux notaires (1) elle ajoute aussitôt que les procurations données à l'effet de constituer ces mêmes actes doivent nécessairement revêtir la même forme solennelle.

Enfin, et surtout, il nous semble que l'argument principal et décisif réside dans l’art. 2127 lui-même : cet article exige en effet que l'hypothèque soit « consentie » par acte authentique ; or c’est dans la procuration, et non pas dans l'acte constitutif que se trouve le « consentement » du débiteur. De plus, s’il est vrai que c’est dans un but de protection pour le débiteur, que le législateur exige le secours d'un officier ministériel, c'est seu-

lement au moment précis où s'exprime sa volonté déci-