Gaillard, op. cit

En admettant même, enfin, que la conception de nos adversaires soit exacte pour tout ce qui concerne l’exercice de pouvoirs attachés de plein droit à la fonction d'administrateur ou de gérant; puisque le droit d’hypothèquer ne rentre pas dans le cadre normal de ces attributions administratives, et qu'il faut donc donner à ces représentants des pouvoirs spéciaux à cet effet, comment appeler la convention par laquelle une collectivité charge des individus de faire pour son compte une opération juridique déterminée, si ce n’est un « mandat » ?{r)(2).

La controverse conserve aujourd'hui encore un certain intérêt pratique, puisque le droit commun continue à s'appliquer aux sociétés à objet civil n’empruntant pas la forme commerciale. Mais une jurisprudence, maintenantinébranlable, l’a de nos jours rendue presque vaine, et la question ne semble plus se discuter.

En faveur des sociétés commerciales le législateur moderne a donc dérogé à la règle générale d'authenticité des hypothèques ; toutefois l'exception qu'il apporte au monopole des notaires en cette matière n'est pas si importante qu'on pourrait le croire, puisque c'est uniquement au mandat d'hypothéquer que s'applique la dis-

1. V. en ce sens : les conclusions de M. l’Avocat Général Desjardins. Cass., 23 décembre 1885, D. 86. 1. 97.

2. Allant plus loin, certains auteurs auraient même voulu exier aussi l'authenticité pour les mandats donnés par les associés absents à un de leurs collègues de les représenter à l’Assemblée générale devant voter la constitution de l’hypothèque. Mais on leur a fait justement observer que ce n’est pas les associés individuellement qui constituent l’hypothèque sur les immeubles sociaux, mais la société toute entière, en tant que personne morale.

EN ve

pense de formes qu’il édicte. Ainsi s’exprime eh effet l'art 69 de la loi du 1°* août 1893 : « Il pourra être con- « sentie hypothèque au nom de toute société commer- « ciale en vertu des pouvoirs résultant de son acte de for- « mation même sous seing privé, ou des autorisations « ou délibérations constatées dans les formes réglées par « Je dit acte. L'acte d'hypothèque sera passé en forme « authentique conformément à l'art. 2127 du Code civil ».

Les raisons qui ont poussé le législateur à établir cette exception en faveur des sociétés sont faciles à discerner : c'est tout d'abord l'économie importante que cette réforme permet aux sociélés de réaliser; c'est ensuite la célérité plus grande qu’elle apporte dans la constitution des sociétés ou la rédaction des procès-verbaux de leurs délibérations ; c'est enfin, et surtout, l'absence, en l’espèce, des motifs qui, lorsqu'il s'agit d'individus isolés, justifient les formalités de l’art. 2127, car presque tou- Jours les personnes qui constituent des sociétés sont des hommes d’affaires, déjà fort expérimentés, auxquels par conséquent le secours d’un officier ministériel serait superflu.

Il nous reste à fixer d’un mot l'étendue d'application de la loi de 1893, c’est-à dire à déterminer exactement la nature des sociétés que le législateur a eucs en vue en édictant ses dispositions nouvelles. Sans entrer dans les discussions auxquelles cette question a donné lieu (ce qui excéderait les limites de cet ouvrage), nous nous

contenterons de dire qu'une jurisprudence constante en

fait l'application journalière sans tenir compte de la date de leur constitution : 1° à toutes les sociétés commerciales, quelle qu'en soit la forme (anonymes, en com-

mandite par actions ou par intérêts, en nom collectit); 2 aux sociétés ayant un objet civil mais empruntant la forme commerciale (soc. anonymes et en commandite par actions); la loi ne distinguant pas entre les sociétés en commandite par actions et celles en commandite par intérêts, une partie de la doctrine aurait voulu en faire aussi application à ces dernières, mais la jurisprudence s'y est toujours refusée (1).

B. — L'acceptation du Créancier.

Le contrat d'hypothèque est un contrat consensuel, c'est-à-dire qui nécessite pour sa formation le concours des volontés des parties contractantes (2). Nous avons vu comment le consentement du débiteur doit se manifester ; 1l nous reste à étudier les formes que doit à son tour revêtir l'acceptation du créancier. Est-il nécessaire qu'elle soit également constatée par acte authentiqne ? Naturellement, la question ne se pose que si elle intervient postérieurement à l’acte constitutif d'hypothèque, auquel, par hypothèse, le créancier n’a pas concouru.

Certains auteurs, tirant argument des termes même de l’art. 2127 ont soutenu que cette acceptation tardive devait, à peine de nullité, revêtir aussi la forme authentique. En effet, disent-ils, la loi ne distingue pas entre débiteur et créancier lorsqu'elle dit dans l'art. 2127,

1. Voyez-en la discussion théorique dans Lyÿon-Caen et Renault, t. II.

2. V. cependant en sens contraire un inconcevable arrêt de la

Cour de Lyon du g mai 1837 (S. 37. 2. 468).

que l'hypothèque doit nécessairement être « consentie » pardevant notaîre ; car le mot « Consentement », son élymologie nous le prouve suffisamment, signifie accord de deux volontés, assentiment réciproque ; c'est donc aussi bien à la volonté du créancier, qu’à celle du débiteur, que la loi a entendu conférer le caractère authentique.

Mais la jurisprudence et la majorité de la doctrine y sont à bon droit contraires. Sans compter en effet que le seul argument dont disposent nos adversaires n’est qu'un argument de texte, leur doctrine repose peut-être sur une fausse interprétation du mot même dont ils tirent argument. L'hypothèque doit être « consentie » dit la loi; or il est permis de penser qu'elle a voulu attribuer ici à ce verbe un sens actif et unilatéral, le prenant comme synonyme de « concédée », où de « constituée ». Cette dernière interprétation aurait le grand avantage de s’accorder avec l'esprit possible de la loi : S'il est vrai que c'est dans un but de protection pour le débiteur que le législateur exige la présence d'un notaire à l’acte, comment expliquer la même exigence en ce qui concerne le créancier ? celui-ci ne court en effet aucun risque, puisque l'hypothèque ne peut que lui être profitable. Il convient enfin de faire remarquer qu'à propos des donations la loi a éprouvé le besoin de dire expressément (art-032) que l'acceptation du donataire doit être exprimée en la forme authentique; « ce qui prouve que la chose n’allait pas toute seule, et permet par conséquent de ne pas appliquer la même règle à l'acte consütuuf d'hypothèque » (1).