V. Gillard, n° 250. Labbé, note sur Cass. (S

mariage célébré sans le consentement des parties, un billet souscrit par une personne folle. Mais tel n’est pas le cas en notre matière, on peut très bien concevoir une convention d’hypothèque faite sous seing privé ou même verbalement ; la preuve en est qu’en droit romain lhypothèque était un contrat consensuel.

La vérité est que l’acte constitutif d'hypothèque dénué de toute forme authentique, est un acte entâché de nullité absolue; c'est-à-dire un acte existant en fait, mais auquel la loi dénie toute efficacité et toute valeur juridique, parce qu'exécuté en violation de ses prescriptions formelles (article 2127). Si donc l'acte irrégulier en la forme reste stérile dans ses résultats, ce n'est pas qu'il est inexistant en fait, mais c'est que la loi le réduit, sitôt sa confection, à l’état d'inexistence juridique. Est-il bien utile d’ailleurs d’insister sur cette vaine distinction des actes nuls de droit et des actes inexistants ? les deux conceptions théoriques ne conduisent-elles pas au même résultat pratique, à savoir : l'inefficacité originaire de l'acte incriminé, l’inutilité absolue de sa confection. A vrai dire, eette distinction de l'inexistence et de la nullité absolue est ici, comme ailleurs, purementthéorique, « puisque cette dernière consiste précisément à réduire un acte réellement accompli à l’état d'inefficacité juridique qui résulterait de son inaccomplissement » (1).

La question de savoir quelles sont les personnes qui peuvent se prévaloir de la nullité pour vice de forme de la constitution d'hypothèque conventionnelle, est intimement liée à la conception que l’on se fait de cette nullité,

+ 1. Planiol, Trailé élément. de droit civil, 1, n° 349.

Les partisans de la théorie de la nullité relative sont tout naturellement conduits à réserver ce droit au débiteur, que la loi a seul voulu protéger ; les créanciers de ce dernier ne pouvant agir que par voie oblique en vertu de l’article 1166 du Code civil. Ceux qui concluent à l'inexistence de la convention y admettent nécessairement tout intéressé. Pour nous, enfin, qui nous sommes prononcés en faveur de la nullité absolue, la logique nous oblige à donner ce droit à toute personne justifiant d’un intérêt pécuniaire quelconque ; ce qui comprend le débiteur lui-même, le créancier hypothécaire {à supposer qu'il puisse y avoir quelque intérêt), les autres créanciers du débiteur, les tiers acquéreurs des immeu-

bles hypothéqués, etc.

La constitution d’hypothèque nulle pour défaut de forme peut-elle être validée par une confirmation ultérieure ?

La question ne peut faire de doute pour ceux qui admettent la nullité relative : La confirmation de l'acte simplement annulable est en effet toujours possible, la seule personne à qui appartient l'action en nullité pouvant toujours renoncer à l'exercer. Non moins certaine est la solution pour les partisans de la théorie de l’acte inexistant on ne confirme pas ce qui n’a jamais existé. Quant à ceux qui enseignent la doctrine de la nullité absolue de la convention d'hypothèque irrégulière en la forme, ils se divisent sur le point de savoir si cette nul-

lité peut disparaître par l'effet d’un acte confirmatif,

Voici d’ailleurs en quels termes la question s'est le plus souvent posée en pratique. L’hypothèque ayant été consentie par un mandataire sous seing privé du débiteur, ce dernier peut-il la confirmer ensuite par un acte authentique ? La jurisprudence s’est presque toujours prononcé en faveur de l’affirmative (r), et, certes, l'on ne peut que la louer pour l'esprit libéral et antiformaliste dont elle a fait ainsi foi. Nous sommes cependant forcés de reconnaître qu'il est peut-être difficile d'expliquer juridiquement sa solution, car il semble bien y avoir contradiction entre l’idée de confirmation, et la notion de nullité absolue telle que nous l'avons dégagée plus haut. Puisqu’en effet c'est la loi qui prononce la nullité de l’acte ; que cette nullité existe donc avant tout Jugement et au profit de tous, erga omnes, comment concevoir qu’une personne puisse par sa seule volonté priver tous les autres intéressés du droit qu'ils ont de se prévaloir de cette nullité ? Ce qui fait que la confirmation est possible dans les actes simplement annulables, c’est qu'il n'y a précisément qu'une seule personne qui soit munie de l'action en nullité ; du seul fait, donc, qu'elle renonce à l'exercer, l’acte devient inattaquable comme s'il avait été régulièrement fait. Mais puisqu'ici, tout le monde peut par hypothèse se prévaloir de la nullité, l’on ne pourrait atteindre le même résultat que par l’accord unanime de tous les intéressés ; autant dire qu'il

est impossible à réaliser.

1. V. notamment Pau, 16 mars 1892 (S. 93. 2. 12). Cass. 7 février 1894 (S. 54. 1. 322). V. dans le même sens Aubry et Rau,

HT. Gillard, op. cit.

nt

Quelle que soit d’ailleurs l'opinion qu’on s'en fasse, on est toujours forcé de reconnaître que la confirmation, en admettant qu'elle soit possible, ne peut jamais porter atteinte aux droits des tiers (1) : si par exemple un autre créancier du même débiteur a, dans l'intervalle entre la confection de l'acte nul et sa ratification ultérieure, pris inscription sur les mêmes immeubles, l'inscription prise avant la sienne en vertu de l'acte nul, rétroactivement validé, ne pourra jamais lui être opposable. La raison en est qu’il n’a peut être consenti à traiter avec le débiteur commun que parce qu il savait que la précédente convention d'hypothèque était nulle pour vice de forme. A cet argument d'équité s’ajoute, d'ailleurs, un argument de texte qui évite à ce sujet toute contestation possible; l’art. 2138, paragraphe 3 dispose en effet : « La confir- « mation, ratification, ou exécution volontaire dans les « formes et à l’époque déterminées par la loi, comporte « la renonciation aux moyens el exceptions que l’on « pouvait opposer contre cet acte, le tout, sans préju-

« dice néanmoins du droit des tiers ».

La jurisprudence assimile à l'acte authentique consüitutif d'hypothèque, l'acte de constitution sous-seing privé, lorsque celui-ci a été reconnu devant notaire par les parties, ou déposé au rang des minutes d’un notaire qui en a dressé procès-verbal.

L'assimilation ne peut certes être contestée lorsque l'acte de dépôt ou de reconnaissance rédigé par le notaire

1. Bien entendu l’acte confirmatif devra, en tous cas, être fait dans la forme régulière exigée par l’art, 2127, sous peine d’être D see P ; lui aussi entaché du même vice et de la même nullité (art. 1338).

reproduit expressément les énonciations essentielles du sous-seing privé qui lui reste annexé. Dans ce cas, rien n'empêche en effet de considérer l'acte de dépôt comme un véritable acte constitutif d'hypothèque régulièrement revêtu de la forme authentique. Mais de bons auteurs (1) ont au contraire combattu la solution jurisprudentielle, lorsque le notaire dépositaire se contente de dresser un simple procès-verbal constant seulement le fait du dépôt ou de la reconnaissance. En effet, disent-ils, comment admettre, en l’absence de textes, qu'un tel acte ait pour effet de valider la constitution d'hypothèque nulle pour défaut de forme, en lui attribuant la même force que si elle avait été régulièrement consentie devant notaire ? Ni le texte positif, ni l'esprit probable de l’art. 2127 ne permettent de le soutenir. Puisque c’est dans un but de protection pour le débiteur que la loi exige la présence d'un notaire à l’acte, ce but n’est pas ici réalisé, car «rien n'oblige le notaire à étudier l'acte dont il accepte le dépôt, rien ne prouve qu'il l’a lu et médité, et sa présence ne produit donc pas l'effet que la loi en attendait » (2).

Malgré l’incontestable logique de ce raisonnement si lon tient pour vrai le but que ces auteurs prétendent attribuer à la loi, la solution contraire nous paraît cependant plus conforme à l'intention probable du législateur, telle qu'elle ressort des travaux préparatoires du Code civil, sinon du texte trop absolu définitivement adopté.

1. V. Colmet de Santerre, t. IX, 94 bis. Delvincourt, HI, 159. Buguet, sur Pothier, n° 19.

2, Colmet de Santerre,

Déjà dans l’ancien droit, nous l'avons vu, une jurisprudence constante admettait que le dépôt pour minute ou la reconnaissance devant notaire de l'acte sous-seing privé constitutif d'hypothèque était suffisant pour le valider ; Pothier nous le dit expressément. « Les actes sous signature privée, lorsqu'ils sont déposés chez un notaire et reconnus par les parties qui les ont souscrits produisent hypothèque du jour de l'acte de reconnaissance qu'en dresse le notaire ». Or, les travaux préparatoires du Code civil nous montrent clairement que le législateur de 1804 n’a pas voulu réformer cette jurisprudence ancienne. Il suffit pour s’en convaincre de lire la discussion que suscita devant le (Conseil d'Etat l'art. 2127 (1). M. Duchâtel ayant demandé que par un paragraphe additionnel l'on « attribuât à la reconnaissance de la signature, lorsqu'elle est faite devant notaire la même force que lorsqu'elle est faite en jugement », M. Berthier lui fit remarquer que celte disposition était inutile parce qu’elle se trouvait déjà implicitement comprise dans les termes mêmes de l’art. 2127. Ce qu'il manque en effet au sous-seing privé, et qui l'empêche de créer hypothèque, c’est l'authenticité ; or ce caractère il l’acquiert au moyen du dépôt pour minute ou de la reconnaissance devant notaire.

C'est d’ailleurs en ce sens que s’est définitivement fixée la jurisprudence (2) approuvée par la majorité de la doctrine (3).