SECTION III

Les nantissements de fonds de commerce.

Antérieurement à 1898, les fonds de commerce se trouvaient exactement dans la même situation que les navires avant la loi de 1874 : Considérés d’une part comme des meubles, ils ne pouvaient être hypothéqués ; la nécessité du dessaisissement d'autre part, les empéchaït en fait de faire l’objet d’une constitution en gage.

[ci encore, il est vrai, la Jurisprudence de la Cour de cassation avait réussi, en tournant la loi, à éviter ces inconvénients. Considérant en effet le fonds de commerce comme formant une universalité juridique dont les éléments principaux sont des éléments incorporels, (raison sociale, clientèle, achalandage, droit au bail), elle l’assimilait d'une manière générale à un meuble incorporel. Par suite, elle se contentait d'exiger pour la validité de sa constilution en gage l’accomplissement des formalités prescrites par l’article 2075 du Code civil: 1° Signification de l’acte de nantissement par le créancier gagiste au débiteur de la chose engagée. 2° Remise au créancier gagiste des titres établissant les droits de propriété du constituant sur l’objet du gage.

Cet ingénieux système avait le grand avantage d'éviter au débiteur le dessaisissement du fonds pour l’exploitation duquel il avait précisément emprunté. Par contre,

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il offrait de tels dangers pour les tiers, qui n’étaient prévenus de la constitution du gage par aucune formalité de publicité ni aucun signe extérieur, qu’un grand nombre de tribunaux de commerce, et notamment celui de la Seine, s'étaient toujours refusé à en admettre la validité.

Le législateur dut donc ici encore intervenir, en votant la loi du 1° mars 1898. Cette loi, en ajoutant un alinéa à l'article 2095 du Code civil, fait en effet disparaître le danger pour les tiers en exigeant l'inscription de tout acte de nantissement de fonds de commerce sur un registre public tenu à cet effet au greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel Le fonds est exploité. La mesure était excellente, seulement le législateur commettait une erreur juridique absolue, en continuant d'appeler cette opération un nantissement, car c'était en réalité à une véritable hypothèque mobilière qu'il venait de donner naissance. Ce qui distingue en effet le gage de l’hypothèque, c'est précisément le dessaisissement nécessaire qu’il entraîne. La remise par le débiteur au créancier (ou à un sequestre choisi par les parties) de l’objet du gage, constitue un des éléments essentiels du contrat, en l'absence duquel l'opération ne peut se concevoir. Du moment où le débiteur reste en possession de la chose, l'opération cesse d'être un gage pour devenir une hypothèque.

Puisque l’on se trouvait donc en présence d’une hypothèque, la question se posait de savoir en quelle forme elle devrait être constituée ? La loi étant muette à cet égard, fallait-1l respecter ici encore les exigences de

l'artcle 2127 du Code civil? Evidemment non. Les auteurs

du Code, en écrivant cet article, n'avaient pu penser qu'aux seules hypothèques immobilières qu’ils connaissaient alors; et par suite il ne convenait pas d’étendre aux hypothèques mobilières nouvellement créées un texte exceptionnel qui n'avait pas été fait pour elles. L'on décidait donc généralement, en se conformant au droit commun, qu'un simple sous seing privé était suffisant pour assurer l’existence de la convention ; et même qu’un écrit n'était pas nécessaire au cas où le nantissement garantissait une dette commerciale, l’article 109 du Code de commerce s'appliquant alors à la place de l’article 2075 du Code civil.

Pour des raisons qu'il ne nous appartient pas d'examiner ici, la loi de 1898 a été abrogée, et remplacée par la loi du 17 mars 1909. De nouveau le législateur y tombe dans l'erreur commise par ses prédécesseurs, en désignant du nom de nantissement une opération qui est en réalité une hypothèque mobilière.

Cependant un texte exprès tranche cette fois la question de la forme que doit revêtir l’acte constitutif du « nantissement ». L'article 10, $ 1 dispose en effet : « Le « contrat de nantissementest constaté par un acte authen- « tique, ou par un acte sous seing privé, dâment enregis- « tré ».

Puisque la loi ne distingue pas entre le gage commercial et le gage civil, désormais un écrit est donc en tous cas nécessaire ; M. Cordelet, rapporteur du projet, a essayé de justifier cette nécessité en disant « qu'il importait pour le privilège en résultant de prévenir toute contestation sur son étendue ».

L’écrit peut d’ailleurs être authentique ou sous seing