V.en ce sens Benech, n° 4o ; Rivière et Huguet, n

tête du créancier bénéficiaire de la cession que doit se faire en tous cas la collocation ; et il ne saurait en effet en être autrement, car la solution contraire proposée par nos adversaires aboutirait à la violation de l’art. 975 du Code de procédure civile : Si nous supposons qu'il y ait plusieurs créanciers cessionnaires, et que c'est la femme seule qui figure à son rang dans l’ordre ouvert, la distribution à laquelle elle procédera ensuite entre les divers créanciers cessionnaires sera un « sous-ordre hypothécaire » formellement prohibé par ledit article.

La même assimilation doit encore être établie, croyonsnous, entre la subrogation et la cession d’antériorité, au cas où la femme ne figure dans l'ordre qu'avec le créancier bénéficiaire, ou lorsqu'elle y figure immédiatement avant lui. Certes, le mécanisme est ici moins apparent, et le résultat matériel est exactement le même que si la femme avait (out simplement renoncé à exercer son hypothèque légale ; mais la convention ne peut changer de nature à raison de ce fait accidentel qu'il n'existait aucun créancier intermédiaire au moment où elle est intervenue. L'hypothèse a beau être simplifiée, il n’en reste pas moins vrai que l’ordre des collocations se trouve toujours renversé, et qu'il faut pour y parvenir que le créancier se serve de l'Éypothèque de la femme, et que celle-ci se contente de celle du créancier. L'opéralion ne peut être ni autrement entendue, ni autrement exécutée.

La cession d'antériorité revêtant donc en toute hypothèse (eu égard au droit de préférence) le caractère translatif de la subrogation, et, en toute hypothèse

aussi, produisant sur ce point les mêmes effets, demeure

soumise aux mêmes conditions de fonds et de forme. Nous la soumettrons notamment à l'article 9 de la loi de 1855, et exigerons pour sa confection un acte nécessal-

rement authentique,

2° Promesse d'abstention.

La promesse d'abstention est l'engagement pris par la femme de ne pas porter atteinte, par l'exercice de son hypothèque légale, aux draits d’un autre créancier bypothécaire de son mari postérieur en rang, dans la distribution du prix des immeubles hypothéqués.

Une telle convention ne semble donc devoir produire qu’un résultat purement passif, puisque la femme, ne transmettant rien au créancier bénéficiaire, lui promel seulement de ne pas user à son préjudice de ses droits d’hypothèque légale. IF n'en est rien cependant, et c’est, dans la plupart des cas, à la subrogation qu'il faut encore, croyons-nous, assimiler la promesse d'abstention.Toutefois, comme nous allons essayer de le montrer, l’on ne peut pas toujours attribuer à la promesse d'abstention un effet translatif comme on peut le faire pour Ja cession d’antériorité. Ici cela dépend des cas. L'opération peut, suivant les circonstances, se résoudre pour la femme, soit en une renonciation, soit en une subrogation à son hypothèque légale; mais en toute hypothèse, nous le verrons, c’est en la forme authentique qu'elle doit être nécessairement passée.

Pas de difficulté tout d'abord s'il n'y a aucun créancier

entre la femme et le créancier bénéficiaire de la pro-

messe. Par suite de l’abstention de la femme, le créancier passera au premier rang, et après lui sera naturellement colloquée la femme. Mais l'hypothèse se complique au cas où il y a un ou plusieurs créanciers intermédiaires : Il faut tout d'abord faire remarquer que l’abstention n’est exigée de la part de la femme que si elle peut être utile au créancier bénéficiaire, et seulement dans la mesure de cette utilité. Il est bien certain que si le créancier bénéficiaire ne peut pas profiter du sacrifice de la femme, celle-ci n’a pas besoin de se l'imposer ; et que la femme reprend toute sa liberté dès qu'elle peut agir sans nuire au créancier.

Prenons pour plus de clarté dans nos explications un exemple pratique :

19 Une somme de 25.000 francs est mise en distribution; plusieurs créanciers hypothécaires produisent à l’ordre, la femme du débiteur pour 10.000 francs, un créancier pour 15.000 francs, le créancier bénéficiaire de la promesse d'abstention pour 10.000 francs. Si la femme ne s'abstenait pas de prendre sa part dans la somme à partager, le troisième créancier n'aurait rien du tout. Si elle s’abstient au contraire, il sera complètement désintéressé, la convention devra donc produire en l'espèce son plein et entier etfet.

2° Une somme de 15.000 francs doit être distribuée entre les mêmes créanciers. Si la femme s'abstient purement et simplement, la totalité de la somme à partager sera absorbée par le créancier n° 2, et le troisième créancier, seul bénéficiaire de l’opération ne touchera tout de même rien; l'abstention ne pouvant donc pas

être utile à son bénéficiaire, ne devra pas avoir lieu ;

et Ja femme prendra ses 10.000 francs. Pour éviter un tel résultat, certains auteurs ont ici encore proposé de faire produire la femme, mais de l’obliger à verser ensuite le montant de sa collocation au bénéficiaire de la promesse d'abstention. Nous repoussons encore cette solution comme devant aboutir au sous-ordre hypothécaire prohibé par l'article 775 du Code de procédure civile.

3° C'est enfin une somme de 20.000 francs qui est mise en distribution. Si la femme s’abstenait, le deuxième créancier prendrait ses 15.000 francs, et il resterait 5.000 francs pour le créancier bénéficiaire. Mais afin de ne pas faire profiter le créancier intermédiaire d'une opération à laquelle il est resté étranger, la femme ne devra s'abstenir que jusqu’à concurrence de ces 5.000 francs, qui seront attribués au troisième créancier, monté au rang de l'hypothèque légale. La femme gardera elle-même les 5.000 francs de surplus ; et quant au {roisième créancier, il ne prendra donc que 10.000 fr. comme si la convention d'abstention n'avait pas fonctionné.

Mais pour faire passer ainsi un créancier devant un autre d’un rang pourtant antérieur, il faut faire produire à la promesse d'abstention un effet translatif que ne semble pas comporter sa nature purement passive. N'estce point dès lors dépasser le but que se sont proposées les parties, que de faire profiter le créancier bénéficiaire d'un des principaux avantages de l'hypothèque légale, alors que la femme a seulement promis de ne pas faire tourner son hypothèque au préjudice de ce créancier ?

Nous ne le pensons pas, el croyons au coniraire que

2 je

c'est le seul moyen pratique de concilier tous les intérèts en préesnce. Décider d'une façon absolue qu’en toute hypothèse la femme devra purement et simplement s'abstenir d'exercer son hypothèque au détriment du créancier bénéficiaire, sans toutefois faire monter celuici au rang de l’hypothèque légale, c’est retomber dans les inconvénients que nous avons signalés à propos de la cession de créance. C’est presque toujours faire profiter les créanciers intermédiaires de l’abstention de la femme, alors que le véritable bénéficiaire de la conven- Uon se voit sans cesse exclu de la collocation à cause de son rang trop éloigné. Décider par contre que la promesse d'abstention ne doit fonctionner qu’au cas où l’abstention peut profiter au créancier bénéficiaire, sans toutefois avantager les créanciers intermédiaires (premier exemple choisi), c’est réduire Le domaine de la convention à de si faibles proportions, que c'est du même coup lui supprimer (toute application pratique. Comment d'autre part comprendre le caractère d'une telle convention, si, pour décider de son application lon ne tient pas compte des intérêts de son bénéficiaire, mais de ceux des tiers qui sont pourtant restés étrangers à sa conclusion !

Il faut donc conclure, que, bien que ne donnant naïssance en principe qu’à une obligation purement passive de la part de la femme, la promesse d'abstention peut cependant produire, dans certaines circonstances, un effet translatif analogue à celui que produit la subrogation ou la cession d’antériorité.

Se traduisant donc en définitive tantôt par une renon-

ciation (1** exemple), et tantôt par une subrogation

(3° exemple) de la part de la femme, c'est en lous cas en la forme authentique que doit être nécessairement consentie la promesse d'abstention, conformément aux prescriptions de Particle 9 de la loi de 1855, complété par

la loi de 1889.

3° Cession de créance.

Au lieu de subroger un tiers dans ses droits d'hypothèque légale, la femme peut céder à ce tiers sa créance contre son mari, le transport de la créance entraînant accessoirement transmission de l'hypothèque légale qui yest attachée. Ainsi cette transmission de l’hypothèque de la femme, loin de faire comme tout à l'heure l’objet principal et direct de la convention, n'est plus maintenant qu'un effet secondaire de la transmission de la créance hypothécaire toute entière. L'on rencontre souvent en effet dans les actes notariés une clause usuelle aux termes de laquelle la femme déclare « céder tous les droits, créances, et reprises de toute nature qu’elle peut ou pourra avoir à faire valoir contre son mari ». Mais il ne faut pas se laisser tromper par le sens apparent de cette formule courante, et il convient avant tout de rechercher quelle a été l'intention des parties contractantes. Or, presque toujours l’on s'aperçoit qu’en réalité ce n'est pas sa créance hypothécaire que la femme a voulu céder, malgré les termes employés, mais uniquement l’exercice de son droit d’hypothèque. De telle sorte qu'on se trouve avoir affaire, quoiqu'on en dise, à une

subrogation pure et simple, prévue et réglementée par

Particle 9 de la loi de 1855, et non pas à une cession de créance proprement dite régie par les articles 1689 et suivants du Code civil, et soumise aux formalités de l’article 1690. « La preuve en est, ajoutent MM. Baudry- Lacantinerie et de Loynes (1) que, de l’avis de tous, le cessionuaire, s’il est créancier du mari, en exerçant le droit qui lui a été transmis, entamera bien dans une certaine mesure le droit hypothécaire de la femme, mais qu'il ne diminuera pas la créance de celle-ci. La femme conservera sa créance toute entière, malgré l'usage qu aura fait le subrogé du droit à lui cédé, seulement elle perdra le bénéfice de l’hypothèque, ou tout au moins du rang qui lui appartenait. Ce n’est donc pas sa créance hypothécaire que la femme a cédée, car autrement elle ne pourrait plus exercer celte créance dans la mesure où le cessionnaire aurait usé du droit qui lui a été transmis ».

Pour ces motifs, nous déciderons donc que la rédaction d’un acte authentique est indispensable pour le cas où la femme « cède ses droits, créances el reprises » contre son mari. La rédaction d’un acte sous seing privé, même accompagnée de la signification du transport au débiteur, ne serait nullement suffisante à notre avis, pour faire produire tous ses effets à une telle convention qui est en réalité, quoique sous une apparence différente, une subrogation à l'hypothèque légale. Il serait vraiment trop facile autrement, d’éluder les formalités rigoureuses de l’article 9 de la loi de 1855.

On peut cependant concevoir une hypothèse dans