Baudry-Lacantinerie et de Loynes, IT. Aubryet Rau, II

constitution d'hypothèque conventionnelle. Les mêmes arguments que nous avons alors exposés ontété ici présentés de nouveau pour faire admettre une pareille exception aux dispositions de l’article g de la loi de 1855. Pour les repousser encore, nous nous contenterons de renvoyer le lecteur aux raisonnéments que nous avons alors tenus, et par lesquels nous avons cru démontrer que les textes anciens que faisaient en vain valoir nos adversaires (1) avaient été implicitement abrogés par les principes nouveaux du Code civil avec lesquels ils sont inconciliables (2). Ajoutons toutefois que les lenteurs qu’apporte dans les négociations la procédure administrative, ne sauraient en rien remplacer, contrairement à ce que prétendent nos adversaires, les conseils éclairés d’un officier ministériel, ni « diminuer dans une certaine mesure l'influence funeste que peut exercer le mari sur l'esprit de sa femme ».

L'on admet généralement, comme un véritable principe de droit, que tout acte sous seing privé acquiert l'authenticité par le dépôt qui en est fait au rang des minutes d’un notaire; et nous avons vu qu'en effet la jurisprudence et la doctrine étaient d'accord pour en faire l'application à l’article 2127 du Code civil. Bien que cet article exige la forme authentique pour toute constitution d'hypothèque conventionnelle, l'on décide en effet que cette dernière n'en est pas moins valable, si, primilivement constatée par un acte sous seing privé celui-ci est ensuite déposé pour minute chez un notaire.

1. Art. 14, t. Il, de la loi des 28 oct. et 5 nov. 1790. 2, V,ci-dessus, p. 66 et suiv.

Pour des motifs d'ordre purement historique, nous avons cru devoir approuver celte solution pourtant contraire, semble-t-il, à l’esprit probable de la loi. Les travaux préparatoires du Code civil nous ont en effet convaincu que le législateur avait seulement voulu consacrer en cette matière la doctrine de l’ancien droit. Mais les mêmes raisons faisant complètement défaut en ce qui concerne l'article 9 de la loi de 1855, c’est à l’opinion contraire que nous croyons en l'espèce devoir nous ranger. Etant donné le but qu'a poursuivi le législateur en exigeant l’authenticité de l'acte de renonciation ou de subrogation, c’est au moment même de la passation de l’acte que la présence de l’officier ministériel peut produire l'influence utile qu’on en espère ; et le fait de déposer postérieurement cet acte en l'étude d'un notaire, ne saurait en rien remplacer cette garantie primitivement absente. L’argument d’analogie avec l’hypothèse de l’article 2127 qu’on faitle plussouvent valoir en faveur de la solution adverse, ne porte pas, car le débiteur qui constitue une hypothèque sur ses biens n'a pas besoin de cette protection spéciale que la loi accorde à la fémme qui renonce.

Bien entendu, si l'acte authentique de dépôt contient la ratification formelle de l'acte déposé et le consentement expresse de la femme renonçante, il produit tous les effets désirés ; mais il vaut alors comme une véritable convention nouvelle et ne produit ses effets que du jour de sa signature.

Au lieu de concourir personnellement à l'acte de renonciation ou de subrogation, la femme peut s’y faire

représenter par un mandataire de son choix. Mais la.

procuration qui contiendra alors ses pouvoirs devra nécessairement revêtir aussi la forme authentique. Puisqu'en effet c'est la liberté du consentement de la femme que le législateur veut assurer, c’est au moment où se manifeste son consentement, c’est-à-dire au moment précis où elle signe la procuration qui contient ses volontés, qu'il doit lui procurer les garanties qui lui sont

offertes.

L'acte qui contient cession ou renonciation de la part de la femme à ses droits d’hypothèque légale, et même le mandat qu’elle donne à un tiers de l'y représenter, doivent donc être nécessairement rédigés en la forme authentique.

Quelle est la sanction de cette exigence ? Si ces prescriptions légales ne sont pas observées, quel est le caractère de Ja nullité qui en résulte ? Quelles sont les personnes qui sont admises à s'en prévaloir ?

Tout revient en définitive à savoir si les conventions dont il s’agit sont des contrats solennels au même titre que les donations et que les constitutions d’hypothèque, ou si la formalité de l'authenticité y est simplement exigée, par un surcroît de précaution, comme une règle nouvelle de la preuve. Ni le texte impératif de la loi, ni les travaux préparatoires ne peuvent laisser planer de doute à cet égard. C'est bien en présence d'un acte solennel que nous nous trouvons ; c’est certainement à une nullité absolue que nous avons affaire. Ainsi s'ex-

prime en effet M. Merlin dans son rapport au Sénat :

« Dans l'opinion des partisans de l'authenticité, Pinobservation de cette formalité entraînera la nullité absolue de la renonciation... La forme authentique est ici exigée non pas seulement ad probationem, mais ad solennitatem ; la renonciation consentie par acte sous seing privé ne serait donc pas annulable, mais radicalement nulle ».

Par suite, et comme tout acte entaché de nullité absolue, la convention sous signature privée de renonciation ou de subrogation ne sera jamais susceptible de ratification ultérieure. Certes la femme pourra toujours réparer plus tard la faute commise, en confirmant expressément dans un acte authentique sa renonciation passée ; mais sa déclaration n’aura jamais d'effet rétroactif, et ne pourra en aucun cas être opposée aux tiers qui, dans l'intervalle auront régulièrement traité avec efle.

En outre, la nullité existant de plein droit, tous ceux qui y auront intérêt pourront valablements’en prévaloir. Ainsi pourront le faire les autres créanciers de la femme (qui ont un intérêt évident à faire rentrer dans son patrimoine un élément d’actif qui en est irrégulièrement sorti), et d'une façon générale toutes les personnes qui ayant été ou non parties au contrat, ont intérêt à contester au bénéficiaire de l'opération, les avantages qu'il en a indûment retirés.

La femme, au premier rang, semble devoir profiter de ce droit, et pouvoir opposer au tiers bénéficiaire la nullité résultant à son profit du défaut d'authenticité. C’est en effet dans son intérêt, nous l'avons vu, qu'est avant toui exigée cette formalité, c'est à elle surtout que porterait préjudice son inobservation ; il y aurait même

contradiction évidente à édicter en sa faveur des mesu- Foucque ll

res dont on lui refuserait ensuite le droit de faire respecter l'application.

Toutefois, objecte-t-on, encore faut-il que Ïa femme ait un intérêt quelconque à faire tomber la convention: pas d'intérêt, pas d’action. Or, si nous supposons (ce qui est le cas le plus fréquent) que la femme en contrac-

tant s’est personnellement engagée envers le cessionuaire, celui-ci, une fois la nullité de la subrogation pro-

noncée, ne pourrait certes plus produire à l’ordre en son nom personnel, pour se faire colloquer aux lieu et place de la femme, mais aurait toujours le droit de demander qu'il soit prélevé somme égale au montant de sa créance sur la collocation attribuée à la femme. « Par conséquent, jusqu'à concurrence de la créance, la femme ne retirerait aucun avantage de l’annulation de la subrogation ; et, à défaut d'intérêt, elle ne doit pas pouvoir la demander » (1).

Pour être exact, le raisonnement n'est cependant pas concluant ; en effet, la femme a tout de même un intérêt à l'annulation de la subrogation, puisqu'elle rétablit de ce fait son crédit menacé, en se ménageant encore les moyens de se procurer les fonds dont elle peut avoir besoin, en offrant à d’autres la garantie de son hypothèque légale recouvrée. « Même obligée personnellement, dit M. Bufnoir, elle aurait à invoquer la nullité de la cession le mème intérêt que peut avoir un débiteur quelconque à faire annuler la constitution d'hypothèque qu'il a irrégulièrement consentie : celui de conserver

intact son patrimoine hypothécaire ».

4 Ven ce sens : Rivière et Huguet, Pont, Mérignhac, La

Cependant, objectent nos adversaires, puisque la femme se trouve par hypothèse, personnellement engagée envers son co-contractant, il sera aisé à ce dernier de repousser l’action en nullité qui lui appartient. Si par exemple la femme a renoncé à son hypothèque légale au profit d’un liers-acquéreur, en intervenant à la vente en qualité de covenderesse, de garante ou de caution, l'obligation personnelle de garantie qui lui est incombée en cette qualité, permettra à l'acquéreur de lui opposer viclorieusement la règle : quem deevictione tenet actio, eumdem agentem repellit exceptio.

La femme, il est vrai, ne peut agir elle-même en nullité contre un acquéreur envers lequel elle est tenue de l'obligation de garantie en raison de son engagement personnel; mais lestiers qu'elle a subrogés dans ses droits d'hypothèque légale peuvent, sans contredit, se prévaloir de la nullité de sa renonciation, pour poursuivre le tiersacquéreur, sans crainte de voir leur action repoussée par l’obligation de garantie, qui reste personnelle à son auteur. Il leur suffit en effet pour avoir un droit opposable à tous de posséder eux-mêmes un titre authentique régulièrement inscrit. Accusera-t-on ce système de favoriser les fraudes aux dépens de l'acquéreur, en permettant à la femme, qui a renoncé par acte sous seing privé, de céder aussitôt son hypothèque à des tiers qui agiront eux-mêmes au mépris de l'obligation de garantie formellement contractée par leur auteur ? Mais le tiers acquéreur n’est que la juste victime de sa coupable négligence. Il a commis une faute grave en ne faisant pas donner la forme authentique à son titre d'acquisition ; il en sup-

porte maintenant les funestes conséquences.