Ancien Droit

Notre droit coutumier, dans son dernier état, se trouvait en possession de deux règles absolues, totalement inconnues du droit romain :

1° « Une hypothèque conventionnelle ne peut résulter que d’un acte dressé en la forme authentique ».

2° « Tout contrat passé en la forme authentique

emporte de plein droit hypothèque générale sur tous les

biens présents et à venir du débiteur ».

Ainsi l'acte de constitution d'hypothèque et l'acte authentique marchaient toujours de pair dans notre ancien droit ; le monopole des notaires en matière hypothécaire était donc d'ores et déjà établi.

Mais sur le point de savoir quand et comment apparurent ces deux règles, les auteurs anciens et modernes se sont loujours divisés.

Pas moins de cinq systèmes différents ont été soutenus pour essayer d'expliquer la naissance de la première. Mais la seule chose qui nous intéresse directement étant de connaître uniquement l’état de notre législation dans le dernier état du droit, afin de pouvoir apprécier si les

auteurs du Code civil y ont puisé les dispositions des

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art. 2117 et 2127, il nous importe peu de savoir quelles ont été les raisons qui au xv° ou au xvr° siècle ont fait qu'on à exigé la rédaction d’un acte authentique pour toute constitution d'hypothèque conventionnelle. Négligeant donc d’expliquer et de discuter vainement ici tous les systèmes proposés nous nous contenterons d'exposer celui d’entre eux qui, particulièrement inspiré de la doctrine de M. Esmein, nous a paru le plus vraisemblable (1).

Dans le très ancien droit français, les « obligations » (2) pouvaient être librement consenties : soit par lettresscellées, soit par simples chirographes, soit même verbalement en présence de témoins.

Mais bientôt des restrictions considérables durent être apportées à la liberté des preuves, surtout en matière hypothécaire. Là, en effet, plus que partout ailleurs, des fraudes au moyen d’antidates étaient particulièrement à craindre, et des réformes s’imposaient. « On sentait bien, dit un auteur (3), que l’hypothèque donnant un droit dans la chose, qui fait préférer le plus ancien

créancier, on ne devait pas laisser au pouvoir du débi-

1. Esmein, £tudes sur les contrats dans le très ancien droit français. V. aussi Gillard, De la constitution de l'hypothèque conventionnelle. Mais cpr. Pothier, Viollet, Beaune, Baudry- Lacantinerie et de Loynes, Thézard, Laurent.

2. Le mot « obligation » désignait autrefois la garantie hypothécaire donnée à un créancier sur un immeuble. Il est remarquable que le sens précis de ce mot (qui remonte au xine siècle), se soit jusqu’à présent conservé dans le langage notarial, où il sert encore à désigner le prêt garanti par une hypothèque, par opposition au prêt pur et simple.