V. aussi Cujas, III, observât

(2) Noodt, loc. cit., 9 :

« Anlichresin modo accipi pro re quae in antichresin » datur, modo pro conventione quâ antiehresis » constituitur. »

(3) Cujas, sur la nov. 32, et Observât. , III, 35. Loyseau, Déguerp., J, 7, 12 et 13.

(4) L. 14 et 17, C, De usuris.

art. 2085. 453

toire. Quelquefois ils sont nuls ou de très minime valeur, et la chance des mauvaises années doit compenser la chance des bonnes (1). « Obteniu y>majoris percepli emolumenti, propler incertain fruc- » tuum eventum, rescindi placita nonpossunt.» Ce sont les paroles de l'empereur Philippe (2).

499. Toutefois, s'il était certain que les fruits fussent supérieurs aux usures, si cette incertitude dont parle Philippe disparaissait, Doneau pense, sur le fondement de la loi 1, §3, au D., Depignorib., que la convention était excessive (3). Nousreviendrons,aun° 568, sur le point de droit.

500. Justinien, prenant en considération l'état des agriculteurs dans les provinces de la Thrace, défendit aux créanciers de faire des contrats d'antichrèse avec eux (4).

50t. Le droit canonique fut plus sévère. 11 condamna Fantichrèse. Compenser les fruits avec les intérêts, c'eût été supposer que des intérêts pouvaient être stipulés, et le droit canonique n'admettait pas cette possibilité (5). Le pape

(1) Cujas, sur la novelle 32.

(2) L. 17, G., Deusuris.

Infrà, u9 557.

(3) Sur la loi 17, G., De usuris, n° 4.

(4) Novelle 32.

(5) Décret, Gregor.^ lib. 5, t. 13, e. 2, De usuris. Cujas, sur les Décrétâtes, t. 20, et De feudis, e. 1. Dumoulin, Des usures, q. 35.

Loyscau, Déguerp%i liv. 1, ch. 7, n° 13.

/|5/i r: 1 1 \ i > . H, DB i.\\NTir.iii;i,sK.

Martin Y fut obligé de s'élever derechef, en l/|-29, contre la pratique de l'antichrèse, à laquelle il n'était pas rare de voir les monastères et les chapitres recourir pour s'assurer des revenus usuraires (1).

502.1) e ux cas cependant étaient e\cept< Le premier avait lieu lorsque le vassal donnait au seigneur à antichrèse la chose qu'il tenait de lui. La raison pour laquelle l'antichrèse était alors tolérée était que , pendant le temps de l'engagement, le vassal était exempt des services qu'il devait au seigneur raiione feudi ; alors donc on supposait que le seigneur percevait les fruits , non pas loco usurarum, sed vice servitii (2).

Le second cas avait lieu (3) lorsqu'un beaupère donnait un immeuble à antichrèse à son gendre pour sûreté de la dot promise. Les fruits perçus par le gendre n'étaient pas censés entrer en compensation avec les intérêts du capital; on les considérait comme servantà l'entretien du ménage. Pierre de Fontaine fait mention de cette sorte d'antichrèse et la représente comme usitée dans les contrats de mariage (4).

(1) Ducange, \° Pignus moriuum .

{2) Cujas, (oc. cit.

Décret. Greg., t. "20, ç. \% De fendis.

(3) Cujas, loc. cit., d'après le G., 16, De usurls .

(4) Ch. J5, § 14.

aut. 2085. 455

503. Ces prescriptions du droit pontifical eurent de l'autorité en France. L'antichrèse y était presque généralement improuvée (1). Nonobstant la clause que le créancier percevrait les fruits pour lui tenir lieu des intérêts , le débiteur était fondé à exiger le compte des fruits (2). Le droit commun français n'admettait que le vif-gage , c'est-à-dire celui qui s'acquittait de lui-même et dont le créancier prenait les fruits en paiement de sa dette (3). Est-ce par cette espèce d'engagement que nous voyons Joinville mettre la meilleure partie de sa terre en gage pour se procurer l'argent nécessaire pour aller à la croisade (4) ? Ce qu'il y a de sûr, c'est que le vif-gage était fort pratiqué en France (5). Quant à l'antichrèse, on l'appelait engage en Bretagne (6), et plus généralement en

(4) Loyseau et Dumoulin, loc, cit.

(2) Pothier, n» 20.

M. Merlin, Gage mort.

(3) Ancienne coût, de Normandie, ch. 3. B( uteiller, liv. 4, ch. 25.

Loisel, 3, 7, 2 ; et Delaurière sur Loisel. Hevin surFrain, t. 4, p. 340.

(4) N° 62, p. 497, édit. de M. Poujoulat.

Suprà, n° 18. Voyez la Préface.

(5) Hevin sur Frain, p. 312.

(6) Duparc-Poullain, t. 3, p. 124, d'ap-ès d'Argontré, arl. 54 et 55, coût, de Bretagne. Hevin eur Frain, p. 310 cl 344, soutient que d'Argentré s'est trompé et que Ven~ goge est le vif-gage et non le mort-gage.

156 CHAP. il. de l' ANTICHRÈSE,

France mort-gage (1) , parce qu'elle ne s'acquitlai L pas d'elle-même el que les fruits appartenaient au créancier, en pure perte pour le débiteur. Elle était usuraire (2). On n'admettait le mort- gage que dans les cas où le droit canonique admettait l'antichrèsc (3) , par exemple pour le mariage des filles, et, de plus, pour dons et aumônes faits à l'Église (4).

Tel était le droit commun. Le mort-gage passait môme pour une convention si criminelle que tous les meubles de celui qui était convaincu de l'avoir exercé dans l'an de son décès étaient confisqués (5).

Il y avait cependant quelques exceptions, et le mort-gage ou antichrèse avait cours dans certaines provinces où le prêt à intérêt avait été admis par la jurisprudence (6) ; mais ces excep-

(1) Loyscau, loc. cit.

Loiscl. loc. cit.

Billion et M. Merlin, \° Mort-gage, Ducange, y* Vadium et Pignus mortuum.

(1) Delaurière sur Loisel , loc. cit.} et dissert. sur le tenement de 5 ans,

(3) Suprà, n* 502.

(4) Loisel, loc. cit., 3.

(5) Ilervin sur Frain, loc cit.

(6) Réjiert., v" Mort-gage.

Catelian, Arrêts notables, liv. 3, ch. 1. Brillon, v° Antichrèse.

art. 2085. 457

tions ne faisaient que confirmer la règle générale de la prohibition (1).

Du reste, dans ces provinces, le mort-gage était presque toujours considéré comme une espèce d'antichrèse(2). Ce contrat, comme l'antichrèse, n'était, en général, qu'un contrat pignoratif, et l'emmort-gagiste ne possédait pas à titre de propriétaire ; il n'avait qu'une possession précaire, et ne pouvait jamais prescrire la propriété du mort-gage (3).

Telle était la physionomie du mort-gage , au moins d'après le droit le plus général.

Cependant il est arrivé plusieurs fois , depuis les lois modernes, que la Cour royale de Douai , interprétant les actes de mort-gage , a décide

(1) On ne confondra pas, dans la leciure des anciens au: teurs, le vif-gage et le gage vif^ le mort-gage et le gage mort. Le gage vif était le gage vivant, comme un animal; le gage mort était un gage inanimé. La transposition de l'adjectif avait souvent, dans notre vieux langage, la puissance de changer le sens des mots ; témoin : bois mort et mort-bois (Hevin sur Fraïn, p. 314).

(2) Loisel, lnstit. coût.

Merlin, Répert., v° Mort-gage.

Brillon, même mot.

Ducange, v° Vadium.

Hevin sur Frain, p. 310 et suiv.

(3) Coût, de la chambre de Lille, t. 17, art. 0. Tournay, art. 34.

Art. 2236 G. civil.

/r>K GHAP. ri. DH f' A NTIC IIIîJ-.SK.

que rcmmort-gagement n'était qu'une vente à réméré (1).

Et Ton conçoit tout de suite la différence énorme de ces deux situations. S'il y a mort-gage, le possesseur n'a pu devenir propriétaire par aucune prescription. S'il y a seulement réméré, et que la faculté d'exercer le réméré s'ouvre sous le Code civil, le possesseur devient propriétaire si l'action en retrait n'a pas été exercée dans les cinq ans (2).

Je ne critique pas ces décisions. La Cour de Douai connaît mieux que personne les traditions locales qui , dans les départements soumis à sa juridiction, fixaient le caractère du mort-gage ; et cette manière de voir n'est pas incompatible avec certaines manières d'engager la propriété ; témoin la fiducie des Romains (3). Ce qu'il y a de certain , c'est que si le mort-gage avait dans l'ancienne Flandre le caractère que la Cour de Douai lui attribue, c'était une exception aux idées généralement accréditées.

504. H ne faut pas confondre avec l'antichrèse le contrat d'engagement pratiqué par les princes et les seigneurs pour emprunter de l'argent, et

(1) 0 août 1834 (Dal., 36, 2, 93).

Cassât., 19 janvier 1836 (Dal., 36, 1, 75).

(2; Cassât., 19 janvier 1836 (Dal., 36, 1, 75).

(3; Suprà, n° 5.

art. 2085. 459

qui dans le moyen âge donna un certain mouvement à la propriété foncière.

L'engagement était plus voisin du mort-gage , tel que la Cour royale de Douai vient de le définir, que de la vraie antichrèse (1).

Je sais que d'Aguesseau a soutenu que l'engagement n'était ni plus ni moins qu'une véritable antichrèse , et il appuie sur le sentiment de Chopin cette assertion , qui du reste lui est commune avec beaucoup d'autres auteurs (2).

« Qu'est ce qu'un engagement, dit-il, si ce » n'est une convention par laquelle le roi, ou tout «autre débiteur, abandonne la jouissance d'un »de ses domaines pour tenir lieu des intérêts de «l'argent qu'on lui prête jusqu'à ce qu'il puisse » le rendre à son créancier ? C'est ce que l'on » connaît dans le droit romain sous le nom d'an- » tichrèse : Antichresis est species pignons ità dali ut * donec pecunia solvatur , pignore creditor utalur^ »frua!ur, in vicem usurarum , dit Gujas , après »les lois et les jurisconsultes (3). »

Et plus bas il cite ces paroles de R. Chopin : a Impropriè alienatus dîcitur regius canon , qui » verè creditorum loco sunt , quibusque solum- » modo , pro tempore , facta est rei dominicœ

(1) Voyez notre Préface, p. xxxr, xxxii, xxxin.

(2) V. Legrand sur Troyes, t. 3, art. 34. Louct, lettre P, soram. X et XI. *

(3) Seizième requête, t. 7, p. 278.

ftGO CIJ AI'. II. dl l'antichrèse.

» antichreseos quoad, debiti sorte solutâ, fiscus «liberetur, atque pigooris causa dominium non » mutât. »

Je ne pense pas, toutefois, qu'il faille prendre à la lettre cette doctrine. Il est constant, en effet, que les engagements étaient nature d'immeubles dans les mains de l'engagiste (1). Et cependant, comme nous le verrons plus tard, l'antichrèse n'attribuait au créancier que des droits mobiliers (2). L'engagiste jouissait de tous les droits attachés à la chose , de tous les droits réels et utiles (3). 11 pouvait céder son droit ; l'engagement pouvait être décrété sur lui (û), en sorte que cette tenure avait un caractère de réalité dont l'antichrèse n'était pas investie. Aussi n'est-ce pas sans raison que la coutume de Troyes mettait sur une ligne parallèle l'engagement et la vente à réméré (5) ; Legrand n'a rien compris à cela lorsqu'il reproche à la coutume d'avoir, par son peu de soin , confondu deux choses aussi différentes que l'antichrèse et la vente avec faculté de rachat. On sait bien (et je ne doute pas que les rédacteurs de la coutume ne sussent avec tout le monde) que l'antichrèse et la vente à

(1) Arrêt du parlement de Douai du 2 avril 1778.

M. Merlin, v° Engagement d'immeubles, V, notre Préface.

(2) Infrà, n° 526.

(3) D'Aguesseau, loc. cit.

(4) M. Merlin, loc. c<7., p. 632, col. 2.

(5) Tit. 3, art. 34.

art. 2085. 461

réméré ne sont pas le même contrat. Mais ce n'est pas ce dont il s'agit. L'engagement se distingue de l'antichrèse par un caractère de réalité et d'affectation que n'a pas ce dernier contrat. Sous ce rapport, l'engagement se rapproche plus du réméré que du pacte antichrétique(l). Si on jette les yeux sur la plupart des engagements domaniaux et autres effectués en si grand nombre par les rois et les seigneurs, on verra que ces concessions convergent bien plus vers le réméré que vers l'antichrèse , et ce n'est que pour les dispenser des lods et ventes qu'on leur donnait le nom d'engagement. Mais, en réalité, les engagistes étaient plus voisins de la propriété que de l'antichrèse ; bien que leur titre fût précaire , ils avaient , pendant tout le temps de leur jouissance, des droits presque égaux à ceux du maître. Du reste, rien n'est plus fréquent dans notre ancien droit que les contrats d'engagement. Les seigneurs et les princes, pressés par des besoins d'argent, engageaient des terres moyennant une somme qu'on leur remettait , et ils stipulaient une faculté de rachat. La diplomatique du moyen âge et même des temps postérieurs offre par milliers les contrats de cette espèce. J'en ai trouvé particulièrement un nombre incalculable dans l'histoire des évêques de Metz, Toui et Verdun, et dans l'histoire des ducs de Lor-

(1) Pactum antichrelicum est une locution employée par les interprètes.

/|G2 CIIAP. II. de l'anticiïkksi:.

raine, à cause des nécessités d'argent auxquelles les soumettaient, malgré leurs grandes richesses, les ravages des guerres (1). Par la suite des temp^, beaucoup de tilrcs d'engagements s'étant perdus, les délenteurs passèrent, d'une situation précaire ou résoluble, à la situation de propriétaires incommutables. Souvent aussi les seigneurs, privés de ressources pécuniaires, négligèrent l'exercice de leur faculté de rachat et la laissèrent s'oublier. C'est pourquoi , dans les procès qui remuent ces vieilles questions et mettent en lumière ces vieux titres , il arrive si souvent de voir des concessions , qui très probablement ne furent dans l'origine que des titres a'engagements, se convertir plus tard en tenures de propriétaire. Ce n'est pas que le gagiste puisse jamais prescrire contre son titre (2). Mais n'oublions pas qu'ici le possesseur était très voisin de l'acheteur, qu'on le confondait, très souvent, avec lui , et qu'à la faveur de cette confusion, produite par l'ambiguité des litres, il ne faisait que prescrire contre la faculté de rachat qui de soi a toujours été prescriptible (3). Sans doute, beaucoup d'auteurs avaient soutenu que lorsque la faculté de rachat avait été stipulée à toujours, elle n'était pas sujette à prescription (4). Mais

(1) C'est ce que j'ai montré dans la Préface,

(2) Mon comm. de la Prescription, t. 2, n° 4SI.

(3) Mon corara. de la Fente, t. 2, n° 708.

(4) Loc. cit.

art. 2085. 163

on sait que leurs principes n'étaient pas partout adoptés. Ce n'est que dans les engagements du domaine public (engagements trop fréquents et trop immodérés) que le principe tutélaire de l'imprescriptibilité permettait d'opérer perpétuellement le retrait de la chose.

505. Il ne faut pas non plus voir le contrat d'antichrèse ou de mort-gage dans une tenure fort connue, dans la coutume de Metz et l'ancien territoire des trois évêchés, sous le nom de g:icjlère (1). Voici ce que j'en ai dit dans des conclusions que j'ai été appelé à donner en qualité d'avocat général près la Cour de Nancy à l'occasion d'un procès très considérable entre le domaine de l'État, successeur de l'évêque de Metz, et les héritiers Lebègue. Il s'agissait précisément de déterminer les caractères de la gagière.

« Toutes les personnes qui se sont livrées à l'étude des lois intermédiaires savent quelle affection nos ancêtres avaient pour la conservation des biens immeubles dans les familles, Une foule de restrictions élevaient des obstacles à leur aliénation. Cependant la propriété a besoin d'une certaine mesure de mobilité; les intérêts privés se soulevaient contre ces gênes et cherchaient à les éluder; c'est à ces efforts qu'il faut attribuer l'origine des gagières, si célèbres dans l'évêché de Metz.

(1) Brillon, v° Gagière,

/j6û ciiap. il de l'antichrèse.

» Pour l'intelligence du droit qui les gouvernait, il faut savoir que les biens vendus à réméré dans les coutumes de Metz, de l'Évêché et de la Lorraine, étaientconsidéréscomme meubles lant que durait la faculté de rachat. Les biens ainsi aliénés échappaient donc aux prohibitions d'aliéner, puisque celles-ci ne frappaient que sur les immeubles. 11 en était de même des contrats d'engagement et d'antichrèse , qui, d'après les mêmes principes, ne constituaient que des droits mobiliers.

» Partant de là, on s'avisa de cacher la qualité d'acquéreur sous celle d'engagiste,afin de pouvoir faire jouir les acquêts de la même liberté d'aliénation que les meubles. Gela se pratiquait dans l'origine au moyen de deux contrats et d'une personne interposée, au profit de laquelle on passait une vente simulée de l'immeuble; celle-ci mettait au même instant l'acquêt en gage entre les mains du véritable acquéreur.

» Cet expédient parut commode. Il devint si fréquent, qu'à la fin du treizième siècle il était déjà légitimé par l'usage et considéré comme une forme d'acquérir propriétairement , laquelle donnait la liberté de disposer de la chose comme d'un meuble, *

» Ces sortes d'acquêts prirent le nom de gagières, nom qui en apparence désignait un engagement, mais qui dans la réalité ne signifiait plus qu'un immeuble mobilier, si nous pouvons nous servir de cette expression bizarre pour

art. 2085. 465

dépeindre une combinaison plus bizarre encore.

• Ainsi, d'après le droit de l'Évêché, on distinguait deux sortes d'immeubles, le tréfonds, c'està-dire les immeubles véritablement immeubles, et les gagières, c'est-à-dire les immeubles assimilés aux meubles (1).

» Il suit de là que de ce que les détenteurs des immeubles en question (la grande foresterie) ont déclaré qu'ils les tenaient à titre de gagière de l'évêque de Metz, il ne s'ensuit pas qu'ils aient voulu dire qu'ils n'étaient pas des acquéreurs véritables et de vrais propriétaires. Quelle a donc été leur pensée? elle a été de déclarer qu'en achetant de l'évêque la grande foresterie, ils n'avaient pas voulu posséder cet immeuble comme tréfonds, qu'ils avaient voulu lui imprimer la qualité de meuble, et que, pour y parvenir, ils avaient donné à leur acquêt le titre de gagière, sans rien ôter à leur droit de pleine propriété. » .

506. Revenons maintenant à la défense de l'antichrèse portée par le droit ancien. Comme cette défense était gênante, on avait cherché à l'éluder. Toutes les entraves à la liberté raisonnable de contracter provoquent la désobéissance. Nous

(1) V. Gabriel, observât, sur la coutume de Metz, t. 2 p. 237, ToS.

V. art. 14, t. 3, de la coût, de la ville et cité de Metz, et t. 5, art. 2.