D1 NANTISSEMENT

belles idées doi !

Mais le temps D'est pas encore arrivé, ci. nous i ii diimi >s encor \ au point où la société romaine se trouvait du temj)S de M i jLiéil :

i Ciim ro(jo te nianmos, sine e, non inquU;

» Idem , si pro me spondet agellus ^ habes. Quod mihi non crédit veteri , 7 ne, soda!/ ,

» ('redis colliculis , arboribusque m " Ecce reum Carus te detulit, Adsit agellus.

•> Exsilii comitem quœris? agellus eut (l). »

Oui ! voilà l'infirmité humaine dans sa nudité. Les garanties morales sont si souvent insuffisantes qu'il a fallu faire appel aux garanties de la richesse mobilière et foncière. Aussi le vieux Loisel , qui connaissait le cœur humain aussi bien que la jurisprudence, donnait-il cette règle empreinte d'une haute sagesse :

Pleige plaide, gage rend, et bailler caution est occasion de double procès (2). Les pleiges et cautions sont des occasions de procès ; le gage seul force le débiteur à payer. C'est pourquoi la loi , qui doit avoir un baume pour chaque blessure , s'est appliquée à organiser le crédit autant sur les choses que sur les personnes ; c'est un de

(1) XII epigram., 25.

(2) III, 7, 4. Voyez aussi IV, S, 2 : « De foi , fi ; de » pleige , plaid ; de gage , reconfort ; d'argent comptant, » paix et accord ; » et Infrà, n° 35.

art. 2071, 2072. 7

ses plus grands efforts que de procurer aux transactions la plus grande somme de sécurité que puisse offrir la propriété mobilière ou immobilière.

3. Ce soin est d'autant plus nécessaire depuis que l'humanité des mœurs a justement enlevé aux créanciers les rigueurs exagérées de la contrainte par corps (1). Nous avons décrit ailleurs ces temps malheureux où l'homme répondait sur sa vie ou sur sa liberté de sa fidélité à remplir ses engagements (2). La foi des contrats avait pour sanction la servitude ou la mort, et l'homme tout entier tombait dans la propriété et sous le joug d'un autre homme par l'effet de la dette. Ce système de garantie matérielle, qui s'adressait avec barbarie au corps de l'homme, n'existe plus heureusement, et ce sont les biens du débiteur qui ont pris la place de sa personne. Mais plus la contrainte personnelle a été mitigée et réduite, plus il a fallu donner d'extension et de solidité au crédit qui s'appuie sur la chose ; l'engagement des choses est devenu l'un des points les plus délicats, les plus usuels , les*plus graves de la jurisprudence. On sait à quel point les esprits sont depuis longtemps préoccupés d'une bonne législation hypothécaire. L'hypothèque, qui n'est autre chose que l'extension du nantissement,

(1) Saumaise, De modo usurar, p. 4S7.

(2) V. notre Préface de la Contrainte par corps.

est en effet une partie très difficile de ce vast< et important sujet.

[\. Nous l'avons dit : le crédit personnel est souvent fragile. La fortune capricieuse, qui donne

les riches patrimoines, les enlève dans ses jeux cruels; l'inconduite les dissipe, et l'homme, opulent alors qu'on lui a prêté, se trouve pauvre quand est venu le moment de rendre (1). De là, pour le créancier, la nécessité de se faire donner des gages réels (2) , qui mettent dans sa main des valeurs suffisantes pour assurer son paiement au moment convenu. Tutiùs est rei incumbere et possidere, quàm in personam aejere (3).

Ces valeurs sont de deux sortes : mobilières ou immobilières (4). On peut donner en nantissement des meubles ; on peut aussi donner des immeubles. L'effet particulier du nantissement est de mettre le créancier en possession effective de la chose. Le nantissement suppose une tradition de la chose ; c'est là l'idée première qui s'attache à ce genre d'agissement. Ce n'est que par

(\) Saumaise, De mode usurar.^ p. 488.

(2) Ce mot réel est barbare , comme le dit Saumaise ; mais il est expressif. Reale, ut barbare sed apte loquemur. p. 527, c. 13.

(3) L. 1, § Qui superficiem. D., De super ficieb us,

(4) Saumaise, p. 488.

art. 2071, 2072. 9

un perfectionnement ingénieux qu'on est arrivé à l'hypothèque, sorte de nantissement particulier qui procure toute sécurité au créancier en laissant au débiteur la possession de la chose. Le jurisconsulte Marcianus a dit : Inter pignus et kypothecam tantùm nominis sonas d\Jferl(\). Cette proposition n'est vraie que dans un sens restreint, c'est-à-dire en tant que l'hypothèque appartient à la matière des sûretés réelles , aussi bien que le nantissement. Mais, sous d'autres rapports , l'hypothèque diffère d'une manière profonde du nantissement; elle en diffère non-seulement par le nom, mais encore, et surtout, parce qu'elle laisse au débiteur une possession que le nantissement lui enlève (2).

5. Dans les antiquités du droit romain, le nantissement affectait les formes de la vente. Espèce de vente à réméré, il se contractait par le transport solennel de la propriété entre les mains du créancier, c'est-à-dire par la mancipation per œs et tibram; et la mancipation était accompagnée d'un contrat de fiducie, c'est-à-dire d'une promesse obligatoire et juridique par laquelle le créancier s'engageait à rendre la propriété au débiteur quand ce dernier l'aurait désinté-

{]) L. 5, § 1, D., De pignor. et hypoth. (2) Just., Inst., De action., § 7. Saumaise, p. 490.

10 ni NANTISSEMENT.

cessé (1). C'est ce que B appelle manâpatio

fUliuîiuia (2). La littérature latine offre beaucoup de témoignages qui montrent la ûdu< nomme un mode très fréquent de donner un e au créancier (3). Saumaise les a recueillis avec diligence (ft), mais ne les a pas toujours appréciés avec l'exactitude du jurisconsulte. Les compilai ions de Justinien ont effacé presque toutes les traces de la fiducie (5); il est probable que le développement du pignus, de l'aritichrèse et de l'hypothèque , fit peu à peu oublier cette forme romaine de constitution du gage (6). Issue de ce formulaire sacramentel qui appliquait la

(1) Caius, 11,59, 60.

Paul, Sent. , II, 13, § t et suiv.

Vairon, De linguâ latinâ, VII, 105.

Isidore , V. Origin.y 25.

Noodt, sur le Dig., De pignerat. act. \ Et Observ., II, 7 et 8.

(2) Sur les Topiq. de Cicér., IV. Il est cité par tous les auteurs et particulièrement par Loyseau, Offices, II, 3, 31*

(3) Cicer., III, De ofliciis, 17.

Loyseau, O/f., 2, 3, 32.

(4) De modo usurar., p. 590, 594, 597, 599, 601, 603, 604, 606, 613.

(5) Noodt, locm cit.

(6) V. M. Bonjean , Des actions , § 285. M. Ortolan, p. 205 et 1117.

M. Pellat, du Droit de gage, § 209.

solennité de la mancipation à la propriété privilégiée connue sous le nom de res mancipi, elle dut s'affaiblir, se dénaturer et se perdre enfin, lorsque la propriété eut rejeté la distinction des choses 7Yiancipi et des choses nec mancipi,

6. A côté de la mancipatio fiduciaria, c'est-udire du gage organisé par le droit civil, il y avait le gage du droit naturel , le pignus , qui se contractait sans formalités solennelles et s'opérait par la simple remise de la chose dans les mains du créancier (1). Le pignus ne transférait pas la propriété : le créancier n'avait qu'une possession et un droit de rétention qui cessaient par le paiement. C'est à cause de cette appréhension manuelle de la chose engagée que les jurisconsultes romains faisaient dériver le mot pignus de pugnus : « Pignus appellatur, dit Caius, à pugno, quia » i'es quœ pignori danlur manu iraduntur (2) . » Mais cette étymologie est critiquée avec raison par Saumaise (3). »< Absurdum, dit-il, pignus à piujno »deducei*e, cùm pugnus clausam manum significet. » Undè et pugnus pro ictu , qui clausâ manu in- » culitur ; indè et pugiles appellaii. » On sait que les jurisconsultes romains n'ont pas toujours été heureux dans leurs recherches étymologiques.

(1) Loyseau, toc. cit.

(2) Caius, 1. 238, D., Deverbor signif.

(3) Le modo usur., p. 538.

12 Di NANTISSEMENT.

L'usage du pignus paraît très ancien; il existait du

temps des actions de la loi , car on trouve le mot pignus dans l'action de la loi connue sous le nom &epignori8capio(i), et le mot fait nécessairem< ni supposer l'existence de la chose.

7. Dans l'origine, le pignus ne conférait qu'un simple droit de rétention; et le créancier ne pouvait vendre la chose mise en que lorsque le débiteur lui en avait conféré le droit |

le contrat (2). Par la suite, il passa en jurisprudence que le créancier non payé à l'échéance pourrait, après avoir mis le débiteur en demeure par trois sommations , passer outre à la vente du gage sans avoir besoin de convention spéciale (3).