Le pignus avait des avantages dont man

(1) Caius, IV, 26 et suiv.

Cujas, sur la loi 238, D., Beverb. signif.

(2) Caius , II, 64.

Javoîenus, 1. 73, D., De f is.

Justin. , 'Instit., Quib. alien. licet, § 1, en rappelant le passage de Caius, ne l'a pas assez nettement coordonné avec le droit des temps plus récents.

M. Bonjean , § 285.

Schilling , § 209. Traduction de M. Pellat.

(3) Ulp., 1. 4, D., De pigner. action. ; et 1. 6, § 8 , D.,

Com. divid.

Marcianus, 1. 12, § 10, D., Qui potior. Scœvola,!. 14, § 5, D.,De dixersis temporjprœscripu

art. 2071, 2072. 13

quait la fiducie. Mais à son tour il avait pour la propriété foncière des inconvénients de plus d'un genre. Il dessaisissait le propriétaire de sa chose; il en faisait passer la possession dans les mains du créancier ; l'agriculture et le bon ménage de la chose en souffraient. C'est pour se garder de ces inconvénients que la fiducie, usant des moyens que le droit civil mettait à sa disposition, laissait quelquefois la possession et l'usage de la chose au débiteur à titre de louage ou de précaire (1).

9. Cette clause de la fiducie parut si raisonnable et si utile qu'on eut l'idée de l'adapter au pignas proprement dit par une combinaison qui, en laissant le débiteur possesseur de l'immeuble, ne ferait qu'assurer au créancier un droit réel dans ce même immeuble. De là l'hypothèque, grave et profonde altération des vieilles doctrines sur la propriété romaine et sur la possession ; l'hypothèque, disons-nous, qui donnait un droit dans la chose d'autrui sans les formes solennelles de la mancipation ; qui semblait dédaigner et mettre en oubli le droit de propriété quiritaire, et qui attribuait à la simple convention des effets que le droit romain n'avait attribués jusqu'alors qu'à la mancipation, ou du

(1) Caius, II, § 60.

\l\ DU NANTISSEMENT.

moins à la possession (1). Mais rhypothèqm était si supérieure à la fiducie, et La civilisation grecque en avait éprouvé de si nombreux avantages, qu'il n'était guère possible de lui fermei

les accèsdela jurisprudence, aunomdescrupu formalistes et étroits. En effet, la fiducie enlevait au débiteur la propriété de la chose pour en investir le créancier sous une condition résolutoire. Au contraire, la combinaison nouvelle ne privait le débiteur ni de la propriété ni de la possession, et toutefois elle investissait le créancier d'une sûreté suffisante.

10. L'hypothèque entra donc dans la jurisprudence romaine sous son nom grec (2). Variété du pignus, elle différait cependant du pifpms proprement dit, en ce que le pignus était livré au créancier, tandis que la chose hypothéquée restait aux mains du débiteur. « Propriê pignus dkiy>rnus, quod ad credilorem transit] hypolhccam, ciim »non transit, neepossessio, adcreditorem(2>). » L'hypothèque naquit à Rome du temps de la république. Cicéron en fait mention dans sa correspondance (4). » Prœtereà, dit-il, Philotes Alaban- »densis Orrofe; Cluvio dédit. Hœ commissce

(1) M. Niebuhr, t. 2, p. 385, note 506. :Mon comm. des Hypolh., t. 1, n° 7.

(2) Loyseau, Offices, II, 3, 30.

(3) Ulp., 1. 9, § 2, D., De pign. act.

(4) XIII, Ad famil., 50. Éciif. Pane!;., t. 20, p. 193.

art. 2071, 2072. 15

»sunt; velim cures, ut aut de hypothecis dece- »dat, easque procuratoribns Cluvii tradat, aut » pecuniam solvat. » Cicéron écrivait ces lignes, de la Cilicie, à Thermus , propréteur. Alabanda était une ville de la Carie, province grecque d'Asie. Là habitait Philotès qui s'était engagé par des hypothèques envers Cluvius de Pouzzoles , ami de Cicéron, ou plutôt envers Pompée dont Cluvius n'était que le prête-nom. Car c'était l'habitude des plus notables personnages de Rome de faire l'usure dans les provinces, par le moyen d'intermédiaires. Cicéron recommande donc à Thermus l'affaire de Cluvius et de Pompée ; et comme le terme du paiement était arrivé, il le prie de forcer Philotès à délaisser les biens hypothéqués, ou à payer. On voit par-là que l'hypothèque était un moyen de crédit usité dans les prêts par les capitalistes romains. Piemarquons toutefois que le fait dont cette lettre de Cicéron nous donne le témoignage se passait clans une province grecque. Mais il n'est pas permis de douter que les spéculateurs de Rome eussent depuis longtemps emprunté à la Grèce et transporté en Italie l'usage de l'hypothèque. Le Préteur avait accueilli favorablement cette imitation du droit grec. Étrangère au droit civil de Rome, l'hypothèque devint la protégée du droit honoraire et prétorien (I).

(I) Paul , 1. 17, § 2, D,, De pactis. EtNoodt, Observ., II, 8.

il. Ainsi, l'histoire du droit romain nousof-

trois nuances du contrat de nantissement: la

ucie, qui est, Le contrat solennel eL privilégié

du droit civil; le pignus, qui est le contratdu droit naturel ne du mouvement spontané des intérêts romains; l'hypothèque, contrat d'origine grecque (1), accueilli par le Préteur et soutenu par son édit.

12. Je disais toutà l'heure que, primitivement, le pigmts ne donnait au créancier qu'un simple droit de rétention; il faut revenir un instant sur cette idée , afin de bien saisir le progrès du droit romain en cette matière. Comme le pignus était l'œuvre du droit naturel, comme il ne reposait que sur le fait d'une tradition manuelle, le créancier perdait toute espèce de droit quand il en perdait la possession, et aucune action du droit civil ne venait au secours d'une situation que le droit civil n'avait pas concouru à former (2). Combien était plus énergique le droit que la fiducie donnait au créancier, droit de propriété assis sur ce que la forme romaine avait de plus solennel , droit investi des actions les plus efficaces du droit civil (3) î

(1) NooJt : Hypolheca grœcœ ortginîs est , sur le t. du Dig. De pign. et hypoth. V. Loyseau, cité dans mon connu, des I] y poilu, nos 7 el 8.

(2) Noodt, sur le tit. du Dig. De pignorib, et hypoth. Arg. de la loi 17, §2, D., De pactis.

art. 2071, 2072. 17

13. Mais le Préteur ne put longtemps souffrir cette inégalité, et il songea h fortifier le pignus par des actions protectrices du droit réel. Le premier qui entra dans la voie de cette innovation fut le préteur Servius, que l'on croit antérieur à Gicéron; et voici à quelle occasion: lorsque le fermier d'un bien rural introduisait dans la ferme des ustensiles aratoires, on stipulait quelquefois qu'ils serviraient de nantissement au propriétaire. Cet usage était ancien, et le vieux Catonen fait la condition de l'adjudication d'une récolte d'olive (1). 11 y avait une autre coutume plus générale et plus fréquente: c'était de stipuler que les fruits de la ferme recueillis par le colon seraient le gage du propriétaire pour le paiement de ses fermages (2). Mais si ces ustensiles et ces fruits étaient déplacés, le propriétaire était sans action pour les remettre sous sa main ; car le droit civil, étranger à la constitution du pignus, le laissait sans défense contre le cas de dépossession. Le préteur Servius imagina donc de donner au propriétaire une action prétorienne contre les tiers détenteurs de ces meubles ainsi dé-

(\) Caton, De re rustlcâ , 146 :

« Donicùm solutumerit, aut ilà satis dalu.n erît, qucc in » fundo illata cruat , pignori sunto. » ("2) L. 4, D., In qu'ib. causis.

Mon coram. des Hypoih.^ t. 1, n° 149.

Cujas, sur la loi 4, D., De pactls .

18 DU NAMISSKMKM.

tournés ou dé ■■,, et cette action prit le nom d'action servienne, serviana aciio (i)* Cette innovation ayant été trouvée bonne, L< «autres Préteurs l'étent&rent à tons les autres cas de gage, et une action fut attribuée, sous le nom d'action quasi-.serviennc, au créancier gagiste (2).

\l\. Enfin, le Préteur ayant adopté l'hypothèque grecque et ayant donné à la simple conv< tion le privilège énorme et inouï d'affecter la chose (3) sans mancipation , ni tradition , ni possession réelle, la conséquence naturelle fut que l'action qnasi-servienne vînt servir de'sanction à ce droit d'hypothèque. L'action quasiservienne, aussi appelée action hypothécaire (i), donna au créancier le droit de saisir la chose, de la faire vendre et de la faire payer par préférence.

15. Telle fut la marche suivie par le droit romain pour se dégager des étreintes du droit primitif , pour élargir le cercle des rapports ci-

(1) Justin., Inst., De act., § 7.

2 Inst., loc. cit. Théophile, sur les Instit. , traduction de M. Frégier, p. 547, n09 7 et 8, U 28, D., De pign. act.t 1, 3, 7, 10, 18, 21, § 1, D., De pignorib.

(3) Paul , 1. 19, D., De damno inferto,

(4) L. 3, § 3, D., Adexhïb.