V. mon comm. du Cautionnement, n

(4) Marcianus, toc. cit.

parfait par la chose (1). A ce point de vue, il appartient à la famille du prêt et du dépôt. Comme ces deux contrats, il exige la tradition , la remise de la chose ; c'est ce que l'article 2071 exprime en disant : « Le nantissement est un « contrat par lequel un débiteur remet une chose » à son créancier, elc. , etc. »

La tradition est donc une condition essentielle du nantissement. Et par-là notre contrat se distingue éminemment de l'hypothèque, dont le propre est de laisser le débiteur en possession de la chose.

Je trouve cependant dans les Panclectes ce passage d'Ulpien qui paraît en opposition avec notre proposition : « Pignus contrahitur non «solùm traditione,sed etiam nudâ conventione, »etsi traditum non est (2). » Mais une simple observation suffît pour éclaircir le doute né de ce fragment. Ulpien prend ici le mot pignus dans le sens large qui s'étend jusqu'à l'hypothèque , et c'est l'hypothèque seule qu'il a en vue lorsqu'il parle de la nue-convention (3) ; quant au pignus proprement dit, il est certain que dans le droit

(4) Caius, 1. 1, § 6, D., De oblig. et act. L. ult., C, De luitione pignor.

JustM Inst., Quib. modis re cont,y § 4.

(2) L. '1, D., De pignerat. act.

(3) Favre, Rationalia, sur cette loi.

art. 2071, 2072. 29

romain, comme dans le droit français, la tradition était nécessaire pour sa perfection (1) .

26. En effet, le double intérêt que le nantissement a pour objet de satisfaire a besoin de la tradition effective de la chose; il en fait une loi de ce contrat. Quel est l'intérêt du créancier? c'est de se procurer une sauvegarde : qud magis el in luto sit créditant (2). Mais combien serait fragile et illusoire la garantie offerte dans un meuble, si le créancier n'en avait pas la possession î Quelle sûreté offrirait l'antichrèse si le créancier n'était pas mis en jouissance effective de l'immeuble ? D'un autre côté, quel est l'intérêt du débiteur en offrant un nantissement ? c'est de trouver du crédit : qud magis ei pecunia credaïur (3). Mais s'il ne se dépouillait pas de la possession delà chose, le crédit hésiterait; la confiance lui ferait défaut, et le contrat manquerait le but qu'il veut atteindre.

27. 11 faut donc que la tradition investisse le créancier et le mette en possession. Ce n'est pas à dire pour cela que le contrat doit commencer par la tradition (4). Avant tout, il

(1) Caius et Inst., loc. cit.

(*2) Justin., Instit., Quib. modis re, § 4.

(4) Etsi enim pignus traditione propriè confctilïiilur , non lan.en ilà accipi débet, ut incipiat pignus à traditione. Inutilis siquidem traditio est, nisi prascesserit consensus

faut que le consentement intervienne, cl que ce consentement soit revêtu de toutes les conditions nécessaires pour sa validité. Mais une . le consentement donné réciproquement, 1 tissement n'arrive à sa perfection que par la tr dition de la chose convenue.

28. 11 y a plus : le droit ne repousse pas la promesse du nantissement. Toutes les fois qu'une convention licite a été faite , la bonne foi en exige l'accomplissement. Le débiteur qui a promis un gage est tenu de le livrer (1) ; remarquons cependant que son obligation ne procède pas d'un contrat de nantissement proprement dit. La promesse de nantissement est un contrat sans nom qu'il ne faut pas confondre avec le nantissement effectué (2).

29. Du principe que le nantissement s'accomplit par la tradition , il résulte que l'obligation principale produite par le contrat de nantissement est de rendre la chose en cas de paiement ; obligation qui incombe au créancier et qu'il contracte par la réception de la chose (3). De là l'action appelée en droit romain pigneratitia actio,

de re ubligandà (Favre, Ration., sur la loi 1, § 1, D., De plgnor. act. ).

(1) Arg. de la loi 1, § 4, D., De pign, act. (Ulpien).

(2) Pothier, Nantissement, 9.

(3) Caius, 1. 1, § 6, D., De obtig, et act.

art. 2071, 2072. 31

qui était accordées au débiteur contre le créancier , et qu'on appelait directa parce qu'elle découlait directement et immédiatement de la remise de la chose qui , ayant été purgée , devait être rendue (1). L'action pignercuitia était personnelle (2) ; elle n'avait rien de réel , et il ne faut pas la confondre avec les actions réelles qui procédaient du gage en faveur du créancier, telles que l'action servienne et l'action quasi-ser vienne (3). C'est aussi une action personnelle que celle que l'article 2082 du Gode civil ouvre au débiteur qui a payé , pour exiger du créancier la restitution de la chose livrée en gage. — Elle tend à l'accomplissement d'une obligation.

30. Réciproquement , la bonne foi a fait établir une action pignorative contraire (4) , clans l'intérêt du créancier. Si le débiteur ne tient pas ce qu'ila promis, si par exemple, ayantaffirmé que

(1) Ulp., 1. 9, § 3, D., De pignerat. act. Marcianus, 1. 33, D., De pignerat. act. Noodt, sur le titre De pigner. act.

(2) Favre, sur la loi 1, D., De pignerat. act.

(3) L. 17, D., De plgnorib. (Ulp.).

Instit. de Just., De act.^ §7. Suprà, n° l'i.

(4) Ulp., 1. 1, § 2, D., De pignerat. act.

Pomp., 1. 3, D., eod. lit.

Paul, 1. 16, § 1, D., De pign. act.

la marchandise qu'il donne en gage sous balle et sons cordes est de telle espèce, tandis qu'en réalité elle est de telle autre moins avantageuse au créancier, celui-ci a l'action pigoeratice contraire pour que force reste à la convention, ou qu'il soit pleinement indemnisé (1). 11 en est de môme si le débiteur trouble le créancier dans sa possession (2), ou si le créancier a été obligé de faire des dépenses pour la conservation de la chose mise en gage (3).

Cette action est appelée contraire parce qu'elle ne sort pas précisément du contrat dont le but direct est d'engager le créancier; elle n'est p:is expresse, elle n'est que tacite et incidente (à). Elle naît de la benne foi, qui veut que si le créancier est tenu rigoureusement envers le débiteur, celui-ci ne soit pas libre de se jouer de ses promesses, ou de constituer en perte le créancier (5).

31. On voit par-là que le nantissement appartient à la classe des contrats synallagmatiques imparfaits. Justinien a cependant eu raison de dire:

(1) Ulp., 1. 1, § 2, D., Depign. art.

(2) Pomponius, toc. cit.

(3) Pomponius, 1. 8, D., De pign. act.

Infrà, n° 539.

(4) Mon commentaire du Dépôt, nos 187 et 192.

(o) Ivoodt, toc. cit.

art. 2071, 2072. 33

Pkjnus ulriusque cjraliâ constituitur (1). Car le gage est dans l'intérêt dudébiteur à qui il fait trouver de l'argent, et dans l'intérêt du créancier à qui il permet d'en prêter avec sûreté. Néanmoins, les choses y sont combinées de manière qu'il ne renferme qu'une seule obligation principale et dominante, celle de rendre la chose lorsque le paiement a été effectué. Les autres obligations ne sont qu'accessoires et tacites; elles ne jouent pas un rôle assez éminent pour faire du contrat de nantissement un contrat parfaitement synallagmatique , tel que la vente et le louage. On verra même, par l'art. 2087, que le créancier peut se décharger des obligations que lui impose le nantissement, sans que pour cela le débiteur soit dégagé de la dette principale (2). Nous le mettons donc, avec Pothier (3), dans la classe des contrats synallagmatiques imparfaits (4).

32. Le contrat de nantissement est intéressé de part et d'autre (5). Ce n'est pas le bienfait qui préside à sa formation. L'intérêt est le mo-

(1) Instit., Quib, modt rc conslit., § 4.

(2) Infrà, n<^545.

(4) V. mon coram. du Prêt, n° 7.

Infrd, n<> 545, et art. 2087.

(5) Suprà, n° 31, le passage des Instit. Pothier, n° 15.