L'otage, qui aujourd'hui n'est pratiqué que

dans les conventions de nation à nation, avait lieu jadis dans les contrais du droit civil (1). L'engagement corporel s'éloigne de plus en plus de nos mœurs; la liberté s'oppose à ce trafic de la personne. C'est l'office des biens de répondre pour les engagements ; ce n'est pas l'office du corps de l'homme de subir cette dégradation qui l'assimile à la ebose.

38. Nous avons bien des fois fait ressortir la différence du gage et de l'hypothèque (2). Nous n'y reviendrons pas. Nous verrons d'ailleurs, quand nous traiterons de l'antichrèse qui est le nantissement des immeubles , combien l'antichrèse, qui n'engendre pas de droit réel (3) et ne donne au créancier que la faculté de percevoir les fruits par ses mains , est éloignée de l'hypothèque, qui engendre le droit réel et toutes les conséquences qui en découlent dans l'intérêt du crédit. Nous nous bornerons à dire ici que le titre du Gode civil que nous analysons, se tenant à cette différence, n'a jamais en vue l'hypothèque quand il traite du gage. En cela, il a plus de

(1) Mon connu, du Cautionnement , n° 45.

(2) Suprà, nos 4, 9.

(3) Infrà, nes 534, 535, 536.

art. 2071, 2079. 39

précision que les livres du droit romain, lesquels unissent, par une confusion souvent nuisible à la clarté, le nantissement et l'hypothèque. Nous avons même dit que la confusion va jusqu'à se servir du môme mot (pignus) pour désigner deux choses qui ont des caractères si divers. Nous aimons mieux l'ordre et la méthode de notre Gode

On s'est demandé si le gage mobilier offre plus de sûreté que l'hypothèque (i).

D'une part, l'hypothèque n'est pas exempte de périls ; le créancier peut avoir mal pris ses précautions> et, contre ses espérances , l'inscription d'un autre créancier peut le primer et lui enlever ses droits. Nous avons énuméré, dans la préface de notre commentaire des Hypothèques, les dangers dont le prêt hypothécaire peut être accompagné.

D'autre part, on peut dire en faveur de l'hypothèque : Les choses mobilières peuvent être volées ; elles sont sujettes à dépérissement. Le créancier qui les détient est obligé à une exacte diligence pour les conserver. Au contraire , les fonds de terre et les biens immeubles ne périssent pas (2).

Ce qui est certain, c'est que ces contrats ont chacun leur mérite et leur utilité, et que l'un ne saurait remplacer l'autre.

(1) Saumaise, p. 497 et 498

(2) Saumaise, p. 477 in fine el 498.

39, Quelquefois le nantissement affecte les

formes extérieures d'un contrat de vente. Pour donner plus d'efficacité au nantissement, les parties lui donnent l'apparence d'une vente de la chose. C'est au juge à examiner les faits et à voir si, sous cette écorcc extérieure, ce n'est pas une garantie qui est donnée à un créancier et non une vente qui est passée à un acheteur. On peut consulter, pour servir d'exemple à ce sujet, un arrêt de la Cour de Bourges du \h juin 4 8/iù (1). Ce sont surtout les nantissements de créances qui se font sous forme de vente ; nous en verrons des exemples dans notre commentaire de l'art. 2075.

40. Le titre du Code civil que nous analysons ne s'occupe que du nantissement conventionnel. Mais le nantissement peut se trouver mêlé tacitement à une foule d'agissements.

On le rencontre, par exemple, dans le contrat de louage. Les fruits de la récolte et les meubles et ustensiles qui garnissent la maison louée ou la ferme sont un gage tacite, inhérent au contrat de louage, et donnent au locateur le droit d'être payé par privilège sur le prix de ces choses (2). C'est comme gage tacite que le droit du propriétaire locateur est considéré par les lois romaines. Eo jure utimur, dit Neratius, ni quœ in prœdia ur-

(1) Devill., 45,2, 033.

(2) Art. 2102 C. c.

art. 2071, c2072. 41

bana inducta illala sunl, pignori esse credanlur, quasi id tacite convenerit (1). En effet, cette manière de voir n'a rien de forcé (2). Les objets en question garnissent les lieux appartenant au propriétaire; ce dernier les détient en quelque sorte en détenant et possédant les lieux qui les renferment (3).

41. C'est encore un gage tacite que celui de l'ouvrier qui, n'étant pas payé de sa main-d'œuvre, détient la chose par lui confectionnée ou améliorée (4). Il a un droit de rétention (5) qu'il puise dans la possession. Il est, à cet égard, dans la même position que s'il avait stipulé un gage proprement dit.

42. Le commissionnaire a également un gage tacite dans les choses qui lui ont été confiées et pour lesquelles il a fait des avances (6).

(1) L. 4, D., In quib. causis pignus tacite conv.

(2) Mon conim. des Privilèges et hypothèques , t. 1 ,