II. G

82 en AI». I. DO GAGE.

ne faisons que répéter ici quand nous diso que le gage donné à non domino doit tenir au profit du tiers de bonne foi qui Ta reçu. Le contraire serait la destruction du crédit; le commerce serait grandement entravé ou empêché. Il faut se garder des vains scrupules qui tendraient à infirmer les idées dont nous ne sommes que le fidèle écho.

81. Je n'ajouterai qu'un mot: j'ai dit, dans mon commentaire de la Prescription (1), que quelques arrêts, assimilant au vol l'abus de confiance, s'étaient efforcés, par cette assimilation trompeuse, de lever les barrières qui s'opposent à l'action du propriétaire contre le tiers détenteur de bonne foi. On a vu, par ce que je viens de dire au n° 77, ce que Casaregis pensait de cette assimilation. Il décide avec nous que ce n'est pas là un vol, que ce n'est qu'un vol imparfait, c'est-à-dire ce que notre Code pénal appelle un abus de confiance. La doctrine de notre commentaire de la Prescription reçoit donc ici une ample confirmation.

82. D'après les lois romaines, la chose que le créancier a reçue en gage peut être donnée en gage par lui à son créancier. C'est ce qu'on appelle sub-pignus (2) ; de telle sorte que ce second

(2) Schilling, § 206, note (19).

art. 2073, 2074. S3

créancier est maintenu dans son gage tant que subsiste le gage du premier (1). Le second gage est subordonné au premier (2). Resoluto jure dantis, resolvitur jus accipientis. Ainsi, si le premier débiteur libère le gage, le second créancier doit se dessaisir. Il ne lui reste ni privilège, ni droit de rétention. Neque persecutio dabitur, neque retentio relinquetur. Ce sont les expressions de Papinien (3). Le gage est purgé ipso jure par le paiement; il n'en reste rien pour le second créancier (i).

83. Mais cette subordination n'a lieu que lorsque le second créancier a su que la chose qu'il a reçue en gage n'était pas la propriété du premier.

S'il a été de bonne foi, s'il a cru que son créancier direct était propriétaire de la chose qu'il lui a donnée en nantissement, on applique la règle : Les meubles n'ont pas de suite. Nous avons vu tout à l'heure (5) la décision expresse de Gasa-

(1) L. 1, C, Si pignus pignori.

Marcianus, 1. 13, § 2, D., De pignorib.

Papin., 1. 40, § 2, D., De pignerat. act., lib. 3 Respons.

Despeisses, t. 1, p. 248, n° 3.

(2) Secundum pignus à primo pendet, dit Favre, Rat.y sur la loi 40, § 2, précitée.

(3) Loc. cit.

(4) Cujas sur Papin., loc. cit.

(5) N° 77. Infrà, n°* 422, 423.

régis sur cette espèce; et il ya dans le commerce des exemples innombrables de cette vérité, très

favorable au crédit et à la vive circulation des marchandises.

8/1. Le gage s'étend aux accessoires de la chose et à loul ce qui en procure l'accroissement.

Par exemple, si Pierre m'a donné en gage une vache, mon droit embrasse le veau qui vient à naître ex posi facto (1). En un mot, les fruits font partie du gage (2), et ils augmentent, par une accession naturelle , la garantie donnée au créancier.

85. Après avoir parlé des choses qui font l'objet du gage, occupons-nous des personnes qui ont capacité pour prendre part à ce contrat.

D'après une comparaison fréquente en cette matière, le gage est mis sur la même ligne que la vente (3). 11 suit de là que, pour pouvoir valablement engager une chose, il faut avoir capacité pour l'aliéner. Nous ne rencontrons ici, comme dans le cautionnement, que les incapacités ordinaires (4); il n'est pas nécessaire de les énumérer. Il suffit de dire que quiconque a la dispe-

(1) L. 4 3, D., De pignorih. et hypolh. L. 3, C, In quib. cousis.

(2) Rousseauel-Lr.combe, v° Gage, i\° G. Infrà, n05 437 et suiv.

(3) Suprà, n° 51«

f\) Y. mon connu, du Cautionnement, n°!SS. '

art. 2073, 2075. 85

sition de sa chose peut la donner en gage, et que quiconque est gêné dans sa liberté d'en disposer ne peut l'engager.

8G. Le procureur, quand il a un mandat exprès ou tacite , peut donner une chose en gage ; car le contrat de gage se contracte par procureur (4).

87. Quant aux personnes qui ont capacité pour recevoir des gages , il semble au premier coup d'œil qu'on puisse dire que toutes les personnes qui peuvent faire leur condition meilleure ont capacité pour être constituées gagistes.

Cependant , considérons que si le gage procure des avantages, il soumet le détenteur à des obligations qui sont le fondement de l'action pigneratice directe (2). C'en est assez , ce nous semble , pour maintenir ici les principes généraux sur l'incapacité en matière d'obligation. On pourra au surplus s'aider de quelques observations que nous avons faites dans notre commentaire du Prêt, nos 50, 51, 52, 53.

88. Bien imprudent, au surplus, serait le débiteur qui irait remettre un gage à un mineur pour sûreté accessoire d'un contrat conduisant à un paiement qui, en bonne règle, ne doit pas s'effectuer entre ses mains.

(1) L. 24, D.T De prgnorib. et hypotn. Paul, lib. 73, Ad edict.

(2) Art. 20S0, etc.

8(i CHÀP. 1. DU GAGfl«

80. Après ces préliminaires, entrons dans ta matière spécialement prévue par Fart. 2073, et parlons du droit que le contrat de gage confère au créancier. L'art. 2073 lui accorde un privilège. C'est une des prérogatives les plus éminentesdu gage. Elle est également précieuse dans les m itières civiles et dans les matières de commerce. Si le marchand, dit Casaregis, qui prête sur ga n'était pas privilégié, l'intérêt et la liberté du commerce seraient grandement troublés. « Si » mercator sub pignore mutuans, vel cambio pe- » cuniam prœstans, non esset potior in rébus pi- » gneratis cuicumque alteri creditori hypotheca- »rio, impediretur aut turbaretur mercatune li- «bertas (1). »

90. Cette matière du privilège du gagiste a été touchée, comme très importante, par les auteurs civils et commerciaux (2). Nous en avons dit quelque chose dans notre commentaire des Privilèges et des Hypothèques (o). Il faut l'approfondir davantage ici.

(1) Disc. 187, n° 17. Infrà, hp 106.

(2) Casaregis, toc. cit.

Marquard., De jure mercator, lib. 2, c. 9, n° 4. Deluca, Decredito, dise. 10, nos 19 et 20 ;

Et dise. 22, n° 18. \

Scaccia, De cambio, § 2, gloss. 5, n° 438.

(3) T. l,no 168.

Junge M. Grenier, Hypoth., nos 314 et suiv.

art. 2073, 2074. 87

91. Et d'abord le privilège du gagiste a-t-il son fondement dans le droit romain ?

Je le pense, et l'on peut citer des textes dé~ oisifs à l'appui de cette proposition (1). Chez les Romains , comme dans nos idées, le droit réel renfermé dans le gage, joint à la possession du gagiste, a clû mettre ce dernier dans une position privilégiée et le faire préférer aux créanciers ordinaires.

Il est vrai que lorsque la chose donnée en gage était déjà soumise à une hypothèque, le privilège du gagiste ne militait pas (au jugement de quelques interprètes) contre le créancier investi de cette hypothèque antérieure. Ces interprètes prétendaient que, d'après le droit romain, le gage n'était entré dans les mains du gagiste que sous la réserve de cette hypothèque, et qu'ainsi il devait la subir (2). Mais ce point de droit, en le supposant certain, n'empêchait pas le privilège dans tous les autres cas. Le gagiste était privilégié.

92. Il ne faut pas croire qu'il y ait quelque chose de contraire à cette doctrine dans les auteurs italiens, tels que Straccha et Casaregis (3), qui se sont occupés du privilège du gagiste com-

(1) /n/rd, ns 92.

(2) Casaregis, dise. 126.

(3) Straccha, De decoctorib. (pars ultima, n° 11). Casaregis, dise. 168, nos 8, 9, 10, 11 et suiv.

merçant; et Ton se tromperait fort si, à la lecture superficielle de certains passages de leurs écrits, Ton croyait qu'ils ont attribué à l'usage et au style du commerce l'invention du privilège du gagiste. Tout ce que ces auteurs ont dit, c'est qu'en supposant qu'il soit vrai, en droit romain, que l'hypothèque antérieure nuise au gagiste qui a reçu en gage la chose déjà hypothéquée, iJ est certain que le droit commercial n'a jamais admis cette préférence du créancier hypothécaire sur le créancier gagiste ; car autrement le commerce serait troublé dans ses sûretés. Tel est le point de vue de ces auteurs. Du reste, ils n'ont jamais nié qu'en droit civil romain, le gagiste eût sous tous les autres rapports un privilège de cause.

93. Quoi qu'il en soit, en France, le droit civil, autant que le droit commercial, a toujours écarté la contribution en cette matière, et le privilège du gagiste y est aussi ancien que la jurisprudence même (1).

94. Sur quoi s'est appuyé le droit civil français pour formuler ce privilège ? Les lois romaines lui sont venues en aide. Il v a trouvé des

(1) Loisel, III, 7, 8; IV, 6, 44.

Coutume de Bourbonnais, art. G8.

Et coutume de Paris, art. 481.

art. 2073, 207/j. 89

raisons et des textes. Il n'a pas hésité à se les approprier.

Les textes qui sont le champ de la discussion sont les lois 5, §§ 8, et 17, D., De tributor. act.; 1. 10, D. , Depignorib., et2/|, D., Quœ in fraudem creditor. Elles me semblent victorieuses ; elles attribuent formellement au gage une cause de préférence. « JSisi fuerint creditori pigneratœ , puto debere » dici prœferendos domino jure pignons, s II n'en a pas toujours fallu autant à la pratique pour marcher avec assurance dans des voies rationnelles.

95. Je dis qu'en France la cause du gagiste a toujours été une cause privilégiée, tant en matière civile qu'en matière commerciale. C'est pourquoi l'art. 181 de la coutume de Paris disait : « Et n'a lieu la contribution quand le créan- » cier se trouve saisi du meuble qui lui a été baillé »en gage.» Telle est l'origine de notre article. La disposition en est confirmée par l'art. 2102, n°2, du Code civil, et par les art. 546, 547, 5û8 , 93 et 95 du Code de commerce. Il n'y a, à cet égard , aucune spécialité dans le droit commercial ; ce droit marche entièrement d'accord avec le droit civil.

96. Ce privilège donne au gagiste le droit d'être payé sur le prix de la chose de préférence aux autres créanciers. Il lui confère un droit réel, spécial et privilégié (1). Ce droit, qu'il lire à la

(1) Brodeau sur Paris, art. 181, n° 3.

90 r.nvi». i. DL GA6I.

ibis du contrai et do la possession, fait sa cause différente de celle des autres créanciers, lesquels sont égara en droit sur les biens de leur débiteur insolvable et déconfit. Comment ceux-ci pourraient-ils exiger que le gagiste vienne avec eux à contribution sur la valeur du ce meuble enga puisqu'il ne se trouve plus dans la possession du débiteur commun, qu'il ne fait pas partie des meubles dont il est saisi, qu'il ne lui appartient, en un mot, qu'imparfaitement et sous la condition d'être purgé (1) ?

97. Mais le gagiste n'a ce privilège qu'à la condition d'être saisi de la chose. Cette condition lui était imposée expressément par l'article 181 de la coutume de Paris. Elle est reproduite par l'article 2102 , n° 2, du Code civil , et nous nous en occuperons spécialement dans le commentaire de l'article 2076. La possession lui est indispensable ; c'est cette possession qui retire la chose des mains du débiteur, qui la soustrait à l'action de ses créanciers , et la met à part et dans une situation privilégiée. « Si inter plures creditores » quibus debitor res suas in solidum obligeait , quœstio vmovealur, possidentis melior est conditio (2). » La possession est le fondement le plus sûr et l'indice le plus éclatant de son privilège. Sans elle , le

(1) Brodeau, toc. cit.

(2; L. 10, D., De pignorib.

art. 2073, 2074. 91

créancier n'aurait aucune raison pour échapper à la loi de la contribution. C'est ce qui fait dire à Casaregis : « Et similiter ob eamdem raiionem,prœfe- » rendus est pignoratarius super pignore quod habel in » manibus (1). *

98. Cette possession doit être certaine et non équivoque. Si elle était ambiguë , si les choses avaient été arrangées de manière à tromper les autres créanciers et à leur laisser croire que le débiteur restait toujours possesseur , le gage péricliterait (2).

99. Mais cette possession doit-elle être une possession naturelle, réelle et actuelle? Ne peutelle pas être une possession civile ou virtuelle?

Brodeau enseigne que la possession civile n'est d'aucune considération (3). Mais l'on verra dans notre commentaire de l'article 2076 que ceci ne saurait être admis sans explication (4).

Si , par exemple , on appelle possession civile celle qu'un négociant a d'une chose chargée sur un navire au moyen d'un connaissement passé à son ordre , Brodeau a tort ; car il est reconnu que le négociant prêteur, saisi d'un connaissement passé à son ordre, est gagiste possesseur, et

(1) Disc. 120, n« 1 ; et dise. 56, n° 26.

(2) Infrà, n° 308.

(3) Sur l'art. 181 de la coût, de Paris, n° 4.

(4) Infrà, n* 309.

qu'on Qe peut, lui refuser la rétention et le privilège (l).

100. Le privilège du gagiste est très farorable; i us montrerons tout à l'heure qu'il fautenécarler tous les préjugés irréfléchis qui viennent s'écrier que les privilèges ont une couleur odieuse.

Il l'emporte, par exemple, sur le droit du vendeur non payé d'un meuble (2). C'est pourquoi un arrêt du parlement de Paris, du 10 mars 1587, a décidé que celui qui avait vendu une tapisserie à crédit ne pouvait pas la revendiquer sur le tiers à qui elle avait été donnée en gage par l'acheteur (3).

De même , si le vendeur non payé a expédié la marchandise sur le navire V Alexandre pour les magasins de l'acheteur , et que celui-ci passe le connaissement à l'ordre d'un créancier qui lui aura prêté des fonds, ce dernier aura préférence sur le vendeur non payé (4).

101. Le vendeur a longtemps fait des efforts pour être préféré au gagiste ; c'est surtout dans

(1) Rouen, 29 novembre 1838 (Devill., 39, 2, 34).

(2) V. l'art. 576 C. de commerce, qui déclare que le vendeur ne peut revendiquer qu'en payant les avances faites par le commissionnaire nanti.

(3) Brodeau, loc. cit.

(4) V. un arrêt de la Cour de Rouen du 29 novembre 1S38 (Devill., 35,2, 34,35).

art. 2073, 2074. 93

les matières commerciales que le débat a été vif et prolongé. Là, le vendeur rencontre sans cesse des intérêts contraires au sien. A peine la marchandise est-elle vendue , qu'elle devient surle-champ matière de crédit pour l'acheteur. Ce dernier l'expédie en consignation pour avoir des avances ; il se fait faire des prêts dont elle est le nantissement et la garantie , et ceux qui la détiennent à ce titre font valoir leur droit réel et leur possession pour l'emporter sur le vendeur qui a suivi la foi de l'acheteur, qui s'est dessaisi , et qui, de confiance, a livré la chose vendue à celui qui n'en a pas payé le prix. A la vérité, le vendeur se retranche dans le droit sacré de propriété. Il prétend qu'il n'a vendu que sous la condition d'être payé, et que le non-paiement entraînant résolution de la vente, la chose doit lui être restituée. Mais cette prétention est outrée. Je n'entrerai pas dans l'examen de la question qui consisté à savoir si la revendication accordée au vendeur non payé en cas de faillite ne découle pas du droit de demander la résolution de la vente. Je ne voudrais pas dire , avec MM. Delamarre et Lepoitevin (1) , et avec quelques orateurs qui ont pris part à la discussion de la loi des faillites à la Chambre des députés (2) ,

(2) Voyez M. Sainl-jNexent, Traite des faillites, t. 3, p. 2 et 3.

\)[\ chai», i. DO GAGE,

que la revendication n'est autre chose que La résolution de la vente ; car il y a plus d'une différence théorique entre la revendication et la résolution, et ces deux droits ne sauraient être confondus (1). Mais, soit qu'on veuille appeler résolution le droit du vendeur non payé , soit qu'on veuille lui maintenir le nom de revendication , il est certain , en droit français , que ni la revendication des meubles , ni Faction en résolution de vente des meubles, ne peuvent jamais avoir lieu au préjudice des tiers qui ont acquis des droits sur la chose vendue (2). En fait de meubles , la possession vaut titre (3). Or , le créancier gagiste qui a été investi d'un droit réel par le nantissement, et qui détient la chose par la possession , suite de ce nantissement , ne saurait voir son droit diminué par l'action en revendication ou en résolution du vendeur. La cause du gagiste est donc préférable à la cause du vendeur (4). 11 n'y a pas à hésiter.

(1) Mon comm. des Hypoth., t. i, n° 493.

(2) Mon comm. de la Vente, t. 2, nos 624, 665, 730,

et 2e addition.

Mon comm. des Hypolk., t. 2, n° 193.

(3) Suprà, n° 72,

(4) Bruxelles, 43 novembre 1818.

Rouen, 18 juillet 1827.