Passons à présent à un autre ordre d'idées

Alors même que le nantissement est investi de toutes ses conditions intérieures et extérieures de validité, il est nul et de nul effet, relativement à la masse, s'il a été donné dans les dix jours qui ont précédé l'époque de la faillite de celui qui a constitué le gage (2).

Ceci cependant demande explication.

Quand la dette a été contractée sans l'auxiliaire du gage, avant les dix jours de la faillite , quelque loyale qu'elle soit , les parties ne sont pa^maîtresses, alors que le débiteur en est arrivé à ce point de détresse, de la fortifier par un gage. Les choses doivent rester dans leur état ; nul ne peut améliorer sa position aux dépens des autres dans ce naufrage commun (8). Le créancier a suivi îa foi de la personne ; magîs mercalori quàm merci

(1) Douai, 5 janvier 1844 (Dev.ill., 44, 2, 258 et suiv.).

(2) Art. 446 du Code de commerce.

(S) V., infrà1 ce que nous disons de l'enregistrement, du tran port, et nos347, 348.

L2fr2 CHÀP, I. DU GAGE.

credidil. Il est trop tard pour qu'il puisse changer d'avis et augmenter ses garanties (1).

"258. Mais que devrait-on décider si la dette avait été consentie avant le temps prohibé sous la promesse d'un gage, et si ce gage n'avait été fourni et appréhendé par le créancier que depuis ce môme temps ? Faudrait-il décider que le gage, bien que promis alors que le débiteur n'avait aucun empêchement de contracter, n'a pas été réalisé en temps opportun , et qu'il est de nul eïïet à l'égard des tiers ?

L'affirmative m'a toujours paru certaine. Avant la faillite , il y avait promesse de gage , mais il n'y avait pas de nantissement réalisé. La faillite survenue s'oppose à cette réalisation ; elle ne permet pas que le gage, qui n'est avant elle qu'à l'état de promesse, passe à l'état définitif en se revêtant des conditions essentielles et constitutives qui lui manquent (2).

Mais quidjuris si le gage a été non-seulement promis , mais stipulé actuellement , et que le créancier ne s'en soit mis en possession qu'après la cessation de paiement ou dans les dix jours qui la précèdent?

(1) Art. 446 du Code de commerce.

M. Renouard, t. 4, p. 354, sur l'art. 446.

M. Esnault, t. 4, n° 186.

Rouen, 4 juillet 1842 (Dalloz, 43, 2, 214).

(2) M. Renouard, t. 1, p. 362.

Dans mon opinion personnelle, cette question doit être résolue comme la précédente. Mais à ceux qui obéissent à la jurisprudence des arrêts je signale un arrêt de la Cour de cassation du h janvier 1847 qui semble décider que la prise de possession est utile jusqu'au jugement de déclaration de faillite (1). Ils penseront de cet arrêt ce qu'ils jugeront convenable. Pour moi, je reste dans mes idées.

259. Si l'emprunt principal est contracté dans les dix jours qui précèdent la faillite (peut-être avec l'espoir de la prévenir), et quele nantissement ait été stipulé par le créancier comme condition de ses déboursés, l'opération, ainsi faite de bonne foi, doit subsister pour le tout. Le nantissement , contrat accessoire du prêt , ne peut en être séparé ; il en a été la condition ; il doit en rester la garantie. Dès l'instant qu'on respecte le prêt , on ne peut , sans inconséquence , invalider le gage dont le prêt est inséparable. L'actif du débiteur a profité de l'argent déboursé ; il n'est pas juste que la masse s'enrichisse aux dépens de celui qui a fait l'avance (2).