Cette précaution est souvent très sage

Exemple.

COMMENTAIRE

296. Le contrat de nantissement ayant pour but de retirer une certaine chose des mains du débiteur pour la placer dans celles du créancier à titre de sûreté , il s'ensuit que le gage n'est véritablement parfait qu'autant que le débiteur s'est dessaisi, et que, par une tradition positive et incontestée, il a livré la possession de la chose au créancier (1). Pignus à pugno, disaient les juris-

(1) Suprà, n0697, 98.

Î2(.)2 CIJAP. I. Di: GAGE,

consultes romains (1) afin de dépeindre cette appréhension manuelle qui est indispensable dans le gage. Quel'étymologie soit forcée, je l'accorde ; mais elle a été inventée pour répondre à une idée vraie. Il faut que la chose passe en réalité du débiteur au créancier: ad creditorem transit (2); non pas que ce passage touche en rien à la propriété, car le gage n'a pas pour but de transporter la propriété (3); mais c'est un déplacement de possession (4), et ce déplacement est une condition essentielle du gage (5). Sbnul Iradilur creditori; ce sont les paroles des Institutes (G).

297. Il suit de là que si le créancier n'était pas saisi de la possession, il ne pourrait pas se présenter aux tiers comme investi de ce privilège qui fait la force de son droit. Il lui manquerait en effet un des éléments du gage, et avec cet élément le droit réel et le droit de rétention , qui en sont la conséquence et qui militent, le premier contre les tiers , le second contre le débi-

(\) Supra, n° 6.

(2) Ulpien, I. 9, § *2, D., De pigneral , actione,

(3) Florentinus, 1. 35, § 1, D., De pigner. aeU

(4) Id. : Solani possessionem transfert ad creditorem.

(5) Pignus contrahitur traditione.

Ulp., 1. 1, D., De pigner. act.

Junge 1. 9, § 2, D., De pigrt. act.

(6) De art., §7.

art. 2076. 293

teur (1). Imparfait entre le créancier et le débiteur, comment le gage ne serait-il pas à plus forte raison insuffisant à l'égard des tiers, qui trouveraient la chose dans les mains du débiteur commun et auraient le droit de s'en emparer?

298. A cette raison de droit se joint une raison de crédit privé qui a aussi sa valeur. Par sa dépossession,le débiteur fait sortir la chose de ses mains, et ce passage annonce aux tiers qui ont à traiter avec lui qu'il est appauvri de cette chose. Or, il est bon pour le commerce que ce déplacement ait une manifestation sérieuse (2); il montre la mesure du crédit du débiteur. Mais où en seraiton si le gage des choses mobilières pouvait se contracter sans tradition? Que de fraudes ! que de dissimulations ! que de mécomptes pour les tiers (3) ! Nous disons donc deux choses : c'est qu'il faut que le débiteur se dessaisisse, et que de plus il doit se dessaisir ostensiblement, franchement, sans détour captieux, sans les combinaisons astucieuses qui trompent les tiers sur le véritable possesseur de la chose.

299. C'est pourquoi Brodeau exigeait que la possession du gagiste fût une possession « naturelle, réelle et actuelle du gage , et non la pos-

(1) Suprà, nos 97, 98.

(2) Suprà, n° 98, et infrà, n° 312.

(3) Id.

*294 CIIAP. I. DU CM, H.

» session civile, ficLe, ou feinte et précaire, et ce, «sans fraude (1). » Mais il y a dans cette proposition de l'exagération. Pour se; bien pénétrer de ce qu'elle a de trop absolu, il faut se reporter à ce que nous avons dit, dans notre commentaire de la Vente, de la distinction vulgaire des interprètes entre la tradition réelle et la tradition feinte (2) . Si, sous l'influence de cette distinction , on appliquait avec docilité le système de Brodeau, il y a une foule de cas dans lesquels le crédit se trouverait privé des moyens les plus commodes de constituer le gage. Que deviendraient, par exemple, en matière commerciale, les constitutions de gage par la voie de la remise du connaissement et de la lettre de voiture? Il faudrait même aller jusqu'à repousser la tradition qui s'effectue par la remise des clés du magasin dans lequel la chose est déposée; car il a plu aux interprètes de ranger ce mode de tradition parmi les traditions symboliques (3).

300. Il ne saurait en être ainsi. Nous avons démontré que la distinction entre la tradition réelle etla tradition feinte n'est pas vraie (4). Elleembar-

(1) Sur Paris, art. 185, n° 3.

Saprà, n° 99.

(3) Mon comm. de la Vente, 1. 1 , n° 267. Junge MM. DelamarreetLepoitevin, qui partagent mon avis, t. 3, n° 234.

(4) Loc. cit., no £74, nonobstant l'art. 1919 G. c.