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370 C.JIAP. T. DU OàGE.

entre celte espèce et celle du numéro précédent : tout à l'heure, le terme n'était pas encore arrivé; ici, il est échu. Toutà l'heure on exploitait la crainte de ne pas pouvoir juger. Ici, on ne fait que Fégier les conséquences d'un fait accompli.

Partant de là, voici ce qui explique la décision de Marcellus.

Puisque le débiteur, malgré la constitution du gage, reste maître de la chose , il peut la vendre à qui il veut, même au créancier, pourvu que les circonstances ne prouvent pas qu'il n'a pas été libre (1). Or, il y a ici contrat de vente parfait ; on y trouve res , prclium , consensus.

S'inquiètera-t-on du consentement ? Mais remarquons-le : ce consentement n'aboutit pas à un pacte commissoire ; il constitue une vraie vente. Qu'est-ce que le pacte commissoire? une vente conditionnelle , une vente soumise à cette condition : « si le débiteur ne paie pas tel jour. » Ici, le jour est arrivé ; la dette est échue. 11 faut payer. Le contrat n'est, dès lors, qu'une dation en paiement pure et simple ; il n'est soumis à aucune condition.

En ce qui concerne le prix, on sait que dans le pacte commissoire , qui convertit le gage en vente (-2) , il n'y a pas d'autre prix que l'argent déjà prêté et les intérêts ; le montant de la dette

(1) Tryph., 1. 12, D., De distr. pignor.

(2) Pçr quod plgnus in venditioneni convertilur. Favre, sur la loi 34, D., De pign. act. Suprà, n° 378.

est toujours inférieur à la valeur du gage(l). Ici, il y a prix fixé à nouveau , ccrto pretio. Ceci est de la plus haute importance (2). Ce prix , déterminé entre les parties après un nouvel examen, ôte au contrat toute parité avec le pacte commissoire (3) et avec le cas examiné au n° 3* •. 388. De même, on ne confondra pas avec le pacte commissoire la convention par laque! e les parties stipulent que , faute par le débiteur de payer dans un certain temps la somme assurée sur le gage , la chose demeurera acquise au créancier suivant une estimation qui en sera faite alors. Ceci est loin de ressembler au pacle commissoire, qui fait acquérir la chose au créancier simpliciter (4) et abrupte (b). Elle ne devient sa propriété qu'après une estimation de sa valeur et un compte du plus ou du moins (6).

(1) Ità vix fieri queat) ut summa débita , justo pignori

pretio œquipollat. Favre, toc, cit.

(2) Favre, loc. cit.

(3) Junge M. Berlier, dise, au conseil d'Etat. Fenet, t. 15, p. 197.

(4) Godefroy, sur le G. Tliéod., De commissor. rescihdendâ, t. 1,p. 293, col. 2.

(5) Suprà, n° 378.

• (6) Pothier, n° 19.

Gregor. Tholosanus, lib. 22, c. 9, n° 14. Il cite un

arrêt du parlement de Paris.

Favre cite un arrêt du sénat de Chambéry, Cod.,

Depact. pign., VIII, 23, i.

Doneau, sur la loi 1, G., De pactis pign., n° 6. Infrà, n° 550.

372 CIIA1». I. DU cscv.

Telle est la décision de Marcianus dnns la loi 16, § final , J). , De pignorib. et Injpoth, : « Potest ità »fieri pignons datio, ut si intra certum tempus » non sit soluta pecunia, jure emptoris possideat » rem juslo pretio tunc œstimandam. Hoc enim casu » videtur quodammodô conduionalis vendilio (1 ). »

On comprend facilement qu'un tel pacte est exempt des dangers qui accompagnent le pacte commissoire. La chose sera estimée au temps du paiement ; on en fixera le prix sur des bases justes. Rien ne s'oppose dès lors à ce que, sous cette condition , la vente puisse être passée au créancier aussi bien qu'à un tiers. Enfin, le créancier n'est pas une personne incapable ; au contraire , il est naturellement capable d'acheter du débiteur la chose engagée , ainsi que le décide un rescrit impérial rendu pendant que Papinien était chargé de répondre aux requêtes (2). Il ne devient incapable que par les circonstances. Ici, il n'y a ni crainte de lésion ni possibilité d'abus.

389. Mais nous ne donnerons pas la même valeur à un pacte qui convertirait le gage en vente moyennant une estimation faite au moment du contrat. D'après le texte de la loi romaine , il faut que l'estimation soit faite ex tune et non pas ex nunc. D'une part , on peut craindre qu'au moment du contrat , alors que le besoin d'argent se

(1) Sur cette loi , voyez Favre , De errorib., deead. 2', error. 7.

(2) L. 1*2, De distr, pignor. (Tryphoninus).

art. 2078. 373

fait sentir dans toute son urgence, le débiteur n'ait accepté une estimation non satisfactoire. De l'autre, comme le prix des choses est sujet à varier, ce n'est pas le prix tel qu'il peut être au moment du contrat de gage qui doit être pris en considération , c'est le prix réel au moment de la vente. Car, comme le dit Maestertius : « Non est hic emplio-vendilio ex nunc , sed tantîim ex » tune (1). »

390. Serait-ce tomber dans la prohibition de notre article que d'attribuer au créancier, à titre de dation en paiement, non pas précisément une chose que l'on engage , mais une chose déterminée et étrangère à tout nantissement?

Par exemple, Pierre emprunte 1,000 francs à François , et il est convenu que si Pierre ne paie pas à l'échéance , François prendra en paiement un tel cheval attaché à l'une des fermes dudit Pierre. Cette convention , suivant quelques auteurs , a tous les inconvénients du pacte commissoire; elle en mérite tous les reproches (2). Suivant d'autres , elle est valable. C'est une dation en paiement qui n'a rien de répréhensible(3).

(1) Quest. 14, n° 2.

(2) Mœstertius, quest. 7 , d'après beaucoup d'auteurs.

(3) Favre, Code, VIII, 23, 2.

Bartole, sur la loi Qaamvis, D., De solut., 2. Balde , in capite 1, De feudo dato in vicem legis com-

miss., col. 2.

Tiraqueau, De retract, couvent., n" 138.

î\l!\ CHAP. T. DU GAf.K.

Cette dernière opinion peut s'autoriser <Fun argument puissant tiré d'un arrêt de la Cour de cassation du 1er juillet 18/14 (1). Cet arrêt est rendu dans un cas où il s'agissait de vente d'immeubles; mais les raisons de décider sont les mêmes alors qu'il s'agit de meubles donnés en paiement.

Ce qui écarte en effet l'application de notre article , c'est qu'il n'y a pas impignoration de la chose donnée en paiement; c'est que, par conséquent , le pacte en question rentre dans la classe de ces ventes conditionnelles qui ne sont défendues par aucune loi.

Si on y fait attention , il y a une grande différence entre cette convention et le pacte commissoire. Dans le pacte commissoire , le créancier, déjà nanti d'un gage et ayant toutes ses sûretés, ne se contente cependant pas de ces précautions ; après avoir voulu du nantissement pour mettre la chose en sa possession, il repousse le nantissement et ses conséquences logiques pour la faire passer dans son domaine de propriété ! Il accumule sûretés sur sûretés , et cette excessive vigilance est de nature à faire craindre pour le débiteur livré à ses rigueurs. La loi a donc raison d'être soupçonneuse à l'égard d'un créancier qui lui-même est si soupçonneux. Mais elle

(1) Dalloz, 44, I, 344.

Infrà, n° 561.

art. 2078. 375

a beaucoup moins à redouter les pièges du créancier qui suit, jusqu'à un certain point, la foi du débiteur, qui ne se fait pas donner de gages et qui consent à prendre en paiement une chose que le débiteur peut faire disparaître. Ce créancier n'annonce pas, par cette conduite, l'avidité et l'âpre cautèle du précédent. Rien n'empêche donc de laisser à l'acte la valeur habituelle d'une dation en paiement.

391. Yoici un autre cas qu'il ne faut pas confondre avec le pacte commissoire :

Le débiteur a donné au créancier un fidéjusseur, et il a été convenu que ce fidéjusseur, s'il paie ce qui est dû , recevra en paiement une certaine chose qui est en gage dans les mains du créancier. Ce pacte est valable (1). Il n'a rien de commun avec le pacte commissoire qui attribue la chose à celui qui a prêté ; ici, celui à qui le débiteur promet de donner la chose en paiement n'a pas mis de l'argent dans ses mains, et l'on ne peut pas dire que le désir d'obtenir de l'argent de ce fidéjusseur a été le mobile du consentement à la vente (2).