Reste à voir maintenant quel est ce droit commun

Écoutons Loyseau (3) :

(1) Dumoulin, q. 53, n° 372.

Contra, Mœstertius, q. 10.

(2) Jauge le Code Théodos., 1. unique, De commissoriâ rescindendâ.

(3) Deguerpiss., III, 7, 2.

378 CHAP. i. du oa<

a Donc en France pour le regard du gi » conventionnel , qui est toujours mobilier (parce »que comme l'hypothèque n'a lieu en meubles, )> aussi le gage n'a lieu en immeubles), il faut ob- » tenir du juge, partie appelée, permission de le «vendre; si ce n'est que, par l'engagement ou » obligation par écrit, il soit porté qu'après «certain temps le gage pourra être vendu sans «demander permission au juge, ni observer so- » lennité de justice ; auquel cas, on tient, à la ri- « gueur, qu'il suffît de dénoncer la vente à la » partie ; ce qui est toujours nécessaire. Et doit «le gage être vendu publiquement, à jour et lieu » de marché , par un sergent vendeur, et délivré «au plus offrant et dernier enchérisseur (1). »

396. Notre article a des dispositions qui sont conformes à cette pratique du droit français. Mais il en diffère sous d'autres rapports. Le législateur a tenu à être aussi prévoyant et aussi positif que possible sur ce point, qui lui a paru être un des plus importants du titre du gage(*2).

"397. D'abord, il est formellement énoncé que le créancier ne pourra jamais s'approprier la chose de plein droit, et qu'il ne pourra jamais en disposer. Cette chose appartient au débiteur.

(1) V. Polhier, n°#24.

(2) M. Berlier, orateur du gouvernement. Fenet, t. 15, p. 207.

art. 2078. 379

Bien que celui-ci soit en retard de payer, ce retard ne suffit pas pour faire passer la propriété sur la tête du créancier. Il faut quelque chose de plus que la contumace du débiteur pour opérer une conversion du gage en propriété.

398. Quelle sera donc la cause légitime qui produira cette conversion ? Sera-ce une clause du contrat? Nous avons vu ci-dessus ce que le législateur a pensé du pacte commissoire. Ce pacte insidieux cache la fraude; il est proscrit par notre article.

399. Voici donc ce que le créancier aura à faire : il ira trouver le juge, et là il pourra pourvoir à sa sûreté par l'une de ces deux demandes:

Ou conclure à ce que le gage lui demeurera en paiement jusqu'à due concurrence, d'après une estimation faite par des experts;

Ou bien conclure à ce qu'il sera vendu aux enchères.

400. Le créancier est maître de choisir l'une de ces deux voies. Toutes deux sont légales , et c'est son intérêt qui décide celle qui doit être préférée. A la vérité, M. Duranton enseigne que c'est à la justice à ordonner ce qui lui paraîtra le plus avantageux aux intérêts du débiteur (1). Mais nous croyons que cette opinion manque de justesse, et nous disons que c'est

380 CHAP. I. ni GAGE.

seulement lorsque le créancier soumet, simul- Lanément ces deux chefs au juge, par forme d'alternative, que le tribunal a droit de choisirl'un plutôt que l'autre (1). Mais, tant que le juge n'est saisi que de Tune de ces alternatives, il n'a j le pouvoir de remplacer l'une par l'autre. Si le créancier demande à être investi de la propriété à dire d'experts, le juge ne peut ordonner que la chose sera vendue aux enchères; s'il demande qu'elle soit vendue aux enchères, le juge ne peut ordonner qu'elle lui demeurera à dire d'experts. Ce qui prouve contre M. Duranton la vérité de notre proposition, c'est que si le juge avait le pouvoir que cet estimable professeur lui attribue, il pourrait forcer le créancier à devenir propriétaire, malgré lui, d'une chose qu'il n'a aucun avantage à faire entrer dans son domaine, et dont la vente lui paraît plus conforme à ses intérêts. Est-il possible de supposer qu'il y ait une loi assez peu réfléchie pour vouloir qu'un homme devienne, de force, propriétaire d'une chose, et qu'il l'achète par contrainte?

401. Ajoutons qu'évidemment, le juge n'a pas plus de droit que le débiteur dont il veut défendre les intérêts. Or, il est clair que le débiteur n'a pas l'option dont il est question dans l'art. 2078 , et que ce n'est pas en sa faveur qu'elle a

(1) M. Zachariae, t. 3, p. 172, noie 1^4).

art. 2078. 381

été créée. Comme le gage confère au créancier le droit de se faire payer sur la chose qui en est l'objet par privilège aux autres créanciers , il s'ensuit que lui seul, et non le débiteur, a le droit de décider par son option si la chose lui demeurera en paiement jusqu'à due concurrence, ou si elle sera vendue aux enchères (1). C'est à tort que le débiteur exigerait de rester maître de l'option. Le débiteur n'a qu'une chose à faire, c'est de payer. Tant qu'il ne paie pas, le créancier doit avoir la faculté souveraine d'aviser à la conservation de ses droits par le moyen qu'il juge le plus opportun. On peut appliquer ici cette règle de Modestin : « Créditons arbitrio » pêrmitdlur. . . adsuum commodum pervenire (2). »

402. L'art. 2078 attribue juridiction au tribunal. Ce n'est pas au juge des référés qu'il faut recourir pour faire ordonner ou l'achat à dire d'experts, ou la vente aux enchères (3).

403. Mais la convention pourra-t-elle dispenser les parties d'aller devant le juge? Pourra-telle établir qu'à défaut de paiement à l'époque indiquée, le gage restera au créancier à dire d'experts ?

Nonobstant la rédaction de la dernière partie

(1) Colmar, 23 février 1828 (revil!., 9,2, 38).

(2) L. 8,*D., De distr, ignor.

(3) Paris, 3 octobre 1839 (Dalloz, 40, 2, 6).

382 CHAI'. I. DU GAGB,

de l'art. 2078, je me prononce pour l'affirmative^). Ce que Tari. 2078 a voulu dire, ce n'est pas que le ministère du juge est absolument indispensable, mais bien que la formalité d'une expertise ne saurait être remplacée par rien. C'est en effet dans cette formalité, et non dans l'intervention du juge, qu'est ici la garantie. Ce que les parties sont convenues de faire, le juge aurait été obligé de le faire à leur place. Jl est donc inutile de recourir à un jugement qui entraîne des frais. L'expertise protégera le débiteur ; il n'a pas intérêt , il n'a pas droit d'en exiger davantage.

404. Lorsque le prix de la chose a été fixé par les experts et qu'il est supérieur à la dette, le créancier doit en faire raison au débiteur. Ce dernier a, de ce chef, l'action pigneratice (2).

Réciproquement, s'il est inférieur à la dette (ce qui est rare), le débiteur devra parfaire. Cette obligation est de droit; il n'est pas nécessaire qu'elle soit stipulée, et si elle est stipulée, elle est inutile; car elle est nécessairement sousentendue (3).

(1) Supr, n °388.

(2) Cujas, sur le t. du Code, De distr. pignor., d'après la

loi 24, § *2, D., De pigner. act. [\j\\).\ V. 1. ult., G., De distr» pignor. (Biocl. ci Max ! min). Pomponius, 1. 6, § 1, D., De pigner. act.

(3) Paul, 1. 9, § 1, D., De distr. pignor.

art. 2078. 383

En un mot, si le créancier ne doit pas faire un gain, il ne doit pas perdre, et un compte de bonne foi doit régler les rapports des parties.

405. Toutefois, le créancier et le débiteur ne pourront-ils pas , par une convention aléatoire, stipuler que ce qui restera après la vente sera attribué au créancier, de telle sorte que s'il y a plus, il le gardera pour lui, s'il va moins, le débiteur ne sera pas obligé de parfaire?

Cujas enseigne l'affirmative sur le fondement de la loi dernière au G., De distract, pignor. Cette convention , dit-il , n'est pas inique ; elle n'est nullement le pacte commissoire défendu par Constantin. C'est une convention aussi licite qu'une autre, et dont le but est d'obliger le créancier à se contenter de la valeur, telle quelle, de la chose (1).

Cette opinion n'était pas universelle dans l'ancienne jurisprudence : elle était contestée par Tulden (2) , par Voët (3) et Maestertius(Zi) , qui donnaient à la loi ult., G., De distr. pignor., un sens autre que l'interprétation de Cujas.

Quoi qu'il en soit, je la considère comme proscrite par ces mots de notre article : jusqu'à due

(1) Sur le t. du G., De distr. pignor.

(2) Ad t. De paclis pignor. , n° 2.

(3) De pignorib, et hypothec, 20, 1, 26.

(4) Quest. 8.

concurrence. La raison en est que le créancier ne < ourt presque jamais de chances mauvaises dans un tel contrat, et que toutes les bonnes sont de son côté; car le gage est le plus ordinairement d'une valeur bien supérieure à la dette.

400. Quand le créancier ne veut pas de la chose, il demande au juge l'autorisation de la faire vendre aux enchères , et il se paie par privilège sur le prix jusqu'à due concurrence.

En droit romain , ce n'était pas avec l'autorisation du juge que s'opérait la vente du gage; c'était le créancier qui y faisait procéder luimême après l'échéance (1). En France, la pratique a toujours été de recourir à la justice (2).

Quoi qu'il en soit, on aperçoit que la vente publique est une formalité nécessaire pour convertir la chose en argent et procurer le paiement dont le créancier a voulu s'assurer (3). Comme c'est le juge qui l'ordonne sur la poursuite du créancier, celui-ci doit prouver à la justice que le débiteur ne paie pas. Par-là, toutes les ga-

(J) V. les t. duDig. et du G., De distr. pignor. Doneru, sur le t. du C, De distr. pignor/ V. le traité de M. Schilling, traduit par M. Pellat.

- Du Droit de gagey § 217.

(2) Loyseau, suprà, n° 385.

(3) L. 8, § 3, D., De pigner. act.