Si nous supposions, au lieu d’un fidéjusseur, un

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mandator pecuniæ credendæ, nous devrions décider qu'il profitera toujours de la remise faite au débiteur principal, qu’elle ait eu lieu à? rem ou tx personam, car le mandaior pecuniæ credendæ a le droit de refuser le paiement au créancier qui ne se trouve plus en mesure de lui faire la cession pleine et intacte de son action contre ledébiteur principal (L. 95, $ 411, De solut.).

85. — Sous Justinien, le pacte de non petendo accordé au débiteur principal profitera aussi au débiteur accessoire qui peut désormais arrêter la poursuite du créancier en l'envoyant discuter préalablement les biens de celui qu'il à cautionné (Nov. IV). L'action du créancier sera donc paralysée soit par l'exception pacti, soit par l’excepüion de discussion, selon qu'il agira contre l’un ou l’autre des débiteurs. Toutelois, 1l ne serait pas exact de dire qu'après la Novelle IV læpacte de non petendo an personam éteint la dette dans notre hypothèse. Le créancier conserve, en effet, le droit d'agir contre les héritiers du débiteur principal, et aussi même contre le fidéjusseur, si ceux-ci ne peuvent pas alors payer.

S6. — 2° L'intérêt du débiteur principal peut ne pas exiger que le fidéjusseur ait le droit d’invoquer le pacte de non petendo. Cela se présentera toutes les fois que le fidéjusseur sera dénué de recours contre lui : c’est-àdire dans trois hypothèses,

87. — Quand il s'est porté fidéjusseur x rem suam, c'est lui qui est en réalité le débiteur principal, et qui doit en définitive supporter la dette. Assujetti à un re-

cours de la part du débiteur principal qui aurait payé, il ne peut, au contraire, jamais rien lui réclamer. Celui-ci n’a donc aucun intérêt à ce qu'il puisse se prévaloir de la remise : il est désormais sûr de ne pas être poursuivi.

88. — C'est dans une intention de libéralité pour le débiteur que le fidéjusseur a cautionné la dette. Il ne saurait exercer aucun recours contre lui, ni par l’action mandati ni par l’action negotiorum gestorum. Aussi ne pourrait-il pas invoquer l’exception. « Si mandati actio nulla sit, forte si donandi animo fidejusserit, dicendum est, non prodesse exceptionem fidejussori (L. 32). »

89. — Le fidéjusseur s’est engagé énoito debitore. Au temps classique quelques jurisconsultes lui donnaient une action negotiorum gestorum utlis contraria pour se faire indemniser par le débiteur; ces jurisconsultes devaient lui permettre d’invoquer le pacte de non petendo consenti à celui-ci. Mais la plupart lui refusaient tout recours, et Justinien fit triompher cette doctrine (L. 40, Mandat, L. 24, De neqg. gest.). Peu importait donc alors au débiteur que son fidéjusseur fût à l'abri des poursuites du créancier : aussi le bénéfice du pacte lui restait-il personnel.

90. — Quel serait l'effet d'un pacte de non petendo conclu par le débiteur principal en ces termes : ne a fidejussore petatur? Certains jurisconsultes le déclaraient inutile, sans regarder s’il pouvait être de quelque avantage pour celui qui l’avait conclu, quia ea demum competere ei (fidejussori) debeat exceptio, quæ et reo. Paul permettait, au contraire, au fidéjusseur de se prévaloir