Puisque le mutuus dissensus nous a amené

incidemment à parler des pactes adjoints, nous allons

rechercher s'il n'y avait pas certains cas où un pacte

de non petendo, adjoint à un contrat, opérait en droit civil la libération de celui qui l'avait reçu.

438. — Et d'abord il agira so jure toutes les fois qu'il aura été adjoint àx continenti à un contrat de bonne foi. In bonæ fidei contractibus ita demum ex pacto actio competit, si in continenti fiat (L. 13, C. De pacs). Et

par une sage interprétation de la volonté des parties , tient-on dans cette hypothèse le contrat pour entièrement supprimé (L. 5 pr., De rescind. vend.; L. 23, De accept.). Notons toutefois qu’une telle présomption devrait évidemment s'anéantir devant la preuve d'une volonté contraire.

Si les parties ont déjà exécuté quelques-unes des obligations créées par le contrat, et qu'elles s’en repentent, sont-elles donc liées irrévocablement et malgré elles par ce contrat? Non, elles peuvent re” mettre les choses dans leur état primitif, rétablir la res integra; et alors rien ne s'oppose plus à l'efficacité du mufuus dissensus. C'est ce que Nératius, s'appuyant sur l'autorité d'Ariston, décide dans la L. 8, De pactis. Peu importe que la contraria voluntas intervienne rebus integris ou bien in integrum restitutis. Ainsi donc si l'objet de la vente ayant été livré et le prix non payé encore, les parties veulent résoudre le contrat, le vendeur réclamera à l’acheteur l’objet dont il lui a fait tradition; et la vente se trouvera résolue par le seul accord de leurs volontés. Nératius commet cependant une inexactitude quand il dit que là convention des parties ne peut avoir pour résultat de forcer l’une d'elles à restituer à l'autre ce que celle-ci lui a déjà fourni. Elle le peut; mais ce ne sera pas un mufuus dissensus : cette convention, qui diffère du mufuus dissensus en ce qu'elle peut intervenir en toutes circonstances , et apporter quelques modifications aux clauses primitives du contrat, comme l'augmentation du prix de l'objet, est une revente. Si le prix de revente est augmenté, il y aura compensation entre celui que devait l'acheteur et celui pour lequel il revend : le surplus seulement sera payé (L. 2, C. Quando lice. ab empt. dise.).

Le muiuus dissensus, agissant à l'inverse du mutuus consensus,

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la raison, c’est que le pacte ne fait qu'un avec le contrat lui-même, c'est que pacta conventa insunt bonæ fider contractibus (L. T, $ 5, De pactis).

439. — Adjoint ex intervallo aux contrats de bonne foi, le pacte de non petendo non inest contractui; n'étant plus soutenu par le contrat, livré à sa propre force, il ne peut pas produire ses effets pso jure, ne ex pacto acho nascatur. Plus favorisé toutefois que le pacte qui tend à créer une obligation, il sera sanctionné par une exception. Si le pacte tendant à créer l'obligation reste

est le mode d'extinction des contrats consensuels. Il ne servira pas cependant le plus souvent à anéantir purement et simplement le contrat : son application eût été alors bien restreinte, Son grand intérêt pratique est de permettre aux parties de modifier après coup les obligations essentielles résultant du contrat. Prenons pour exemple un contrat de vente dont aucune obligation n’ait été encore exécutée. Les parties conviennent d'apporter une modification soit au prix soit à la chose vendue. Leur convention produira- t-elle son ‘effet 1pso jure? Considéré comme pacte adjoint ex intervallo à un contrat de bonne foi, elle n’eût opéré qu'exceptionis ope; cet aspect fut probablement le premier sous lequel on l'envisagea. Une plus fine analyse la dédoubla, et y vit deux conventions : une contraria voluntlas pour anéantir l'ancienne vente et un muluus consensus pour en former une autre sur une base nouvelle. C'est la théorie de Pomponius, de Paul et d’Ulpien(L. 72, De contr.empt.; L.7,$6, Depactis; L. 2, Deresc.vend.). Voici les termes bien expressifs de la L. 72, De contr. empt. : « Paulus notat, si omnibus integris manentibus, de augendo vel minuendo pretio rursum convenit, recessum à priore contractu, et nova emptio intercessisse videtur. » Deux conditions sont nécessaires pour que les modifications postérieures des parties opèrent ainsi 1pso jure. Il faut d’abord évidemment que le contrat n’ait reçu aucune exécution : autrement le contrarius consensus ne pourrait agir efficacement; et ensuite que le changement touche à la substantia du contrat : s’il n'avait lieu que circa.adminiculu, on ne pourrait plus voir dans l’opération l'intention de dissoudre l’ancien contrat, et ce ne serait plus qu'un simple pacte adjoint ex intervallo (L. 72, De contr. empt.).

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inefficace, c’est que pour le faire valoir il faudrait poursuivre la partie adverse et que ex nudo pacto achio non nascitur. Aussi, dans le cas où celui qui l’a obtenu viendrait à jouer le rôle de défendeur, son pacte serait protégé par l’édit du préteur, et serait désormais opposé sous forme d'exception. Si donc l'acheteur, après la vente, obtient du vendeur naturellement tenu par l'effet du contrat de la cautio duplæ la promesse de fournir en outre un fidéjusseur, il ne pourra pas le réclamer par l’action empt; mais s'il est poursuivi par le vendeur, il repoussera l’action venditi par une exception de dol : « Agente emptore non valet pactum, idem vires habebit jure exceptionis, agente venditore (L. 72, De contr. empt.). »

440. — Papinien emploie une expression défectueuse lorsqu'il dit au commencement de cette L. 72, De contr. empt., que les pactes tendant à diminuer l'obligation contineri contractu videntur. Ce n’est pas exact, en effet, pour les pactes adjoints ex 2ntervallo. À la vérité, il n’y aura pas lieu à l'insertion de l'exception dans la formule de l’action délivrée par le préteur, par cette raison que dans les actions de bonne foi les exceptions fondées sur l'équité sont toujours sous-entendues. Mais l’obligation que les parties avaient l'intention de restreindre dans leur convention postérieure n’en subsiste pas moins intégralement jure civil. Elle est si peu éteinte qu’un simple pacte de rétablissement, débarrassant l’action du demandeur de l’exception qui la paralysait et lui rendant par suite son efficacité, lui permet d’obtenir tout le montant de l'obligation primitive. C’est ainsi que si l'acheteur à fait remise au vendeur de l'obligation de

fournir la cautio duplæ et que plus tard il obtienne du vendeur une renonciation à la remise, il pourra poursuivre la prestation de la cautio par l’action empéi.

441. — Ceci va nous permettre d'apprécier, comme nous l’avions annoncé plus haut, la théorie d’Ulpien sur la nature et la manière d'agir du contrarius consensus intervenant 2ntegris omnibus. Il en rattache l'effet extincuf à la règle que les pactes adjoints ex intervallo à un contrat de bonne foi engendrent des exceptions qui sont sous-entendues dans la formule. Le mutuus dissensus n'étant, d’après lui, que la réunion de deux pactes de non petendo réciproques, les deux obligations produites par le contrat ne seraient pas éteintes pso jure, mais seulement paralysées par une exception pacti : « Adeo autem bonæ fidei judicis exceptiones postea factæ, quæ ex eodem sunt contractu, insunt, ut constet, in emptione cæterisque bonæ fidei judiciis, re nondum secuta posse abiri ab emptione (L. 7, $ 6). » La doctrine d'Ulpien n'est évidemment pas la doctrine romaine. Elle est d’abord en opposition avec la règle quæ jure contrahuntur contrario jure pereunt. Puis nous voyons partout indiqué l’effet énergique, extinctif &pso jure, de la contraria voluntas (Inst., $S IV, Quibus modis obl. tol. — L. 35, De reg. jur. — L. 80, De solut.). La L. 21, $ 4, Quod metus causa compare son effet à celui de l’acceptilation, et la L. 2, De resc. vend. dit : Infecta fit empto.

442. — Le pacte de non petendo adjoint ex intervallo à un contrat de droit strict ne produisit jamais qu’une exception. Il n’y a donc aucune différence à établir à ce point de vue entre les contrats de bonne foi et ceux de