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qu'à titre de pécule. Mais la confirmation de la libéralité par testament leur permet de les prélever sur la succession paternelle. Depuis Septime-Sévère même, la contirmation testamentaire n’est plus nécessaire : il suffit que le père soit mort sans avoir manifesté d'intention contraire.

Pour les rendre actuellement et définitivement propriétaires, le père les émancipera avant de leur faire la donation, ou bien même ensuite en ne leur retirant pas leur pécule. S'il veut se conserver le droit de révocation, il fera une donation à cause de mort.

La querela inofficiosæ donationis seule imposait quelques restrictions à son pouvoir discrétionnaire en permettant à l'enfant qui n'avait recu en aucune manière sa légitime de demander la réduction de la donation. A quelle époque estimait-on les biens donnés pour savoir s'ils entamaient la légitime? Les documents nous manquent pour résoudre ce point.

La distribution par donations ne pouvait entraîner les effets du partage qu’en vertu de stipulations expresses et comme conditions de la donation. La garantie était alors assurée au moyen de promesses réciproques de la part des donataires.

La distribution testamentaire s’opérera par une série de legs per præceptionem. On ne pouvait, en effet, à Rome instituer ses héritiers pour certains biens déterminés : l'institution ex certa re était prohibée. Il fallait donc recourir à un détour pour partager entre eux les différents objets de son patrimoine. Le père de famille instituera d'abord ses enfants, car sans institution d’héritier il ne peut y avoir de testament, puis il léguera à chacun d'eux les biens qu'il veut mettre dans son lot. Ainsi supposons

qu'il ait deux fils, Primus et Secundus, et comme fortune le fonds sempronien et la villa Marcia : il institue ses deux enfants, puis il lègue per præceptionem le fonds sempronien à Primus, la villa Marcia à Secundus. La villa Marcia tout entière formera le lot de Secundus, moitié à litre héréditaire et moitié à titre de legs; et le fonds sempronien reviendra de la même manière en enüer à Primus. C’est le juge de l'action familiæ erciscundæ, qui, dans le cours même du partage et de la liquidation de la succession, adjugera à chacun d’eux la part qui lui est due à titre de legs (1),

On arriva même à sous-entendre le legs per præceptionem lorsque le testateur avait institué ses héritiers ex certa re et à décider qu'il rentrait dans l'office du juge de faire exécuter à ce titre les dispositions du défunt (2).

Le testateur pouvait répartir ses biens dans la proportion qui lui plaisait, pourvu qu'il eût soin de laisser à chacun de ses enfants sa légitime. Bu moment que les légitimaires avaient reçu le quart de leur part héréditaire ab intestat, à ütre d'héritiers, de légataires, de donataires à cause de mort ou même quelquefois purs et simples, ils ne pouvaient se plaindre. La loi Falcidie, il est vrai, exigeait que chaque institué conservât à titre d’héritier le quart au moins de sa part héréditaire déterminée par le testateur. Elle eût donc pu gêner davantage la distribution du père de famille que la quarte Kgitime. Ainsi supposons qu'ayant cinq fonds de terre d’une valeur égale et deux enfants, Primus et

(1) Les Proculiens admettaient le transfert immédiat de propriété dans le legs per præceplionem, sans intervention du juge, comme dans le legs per vindicationem.

(2) L. 35, De hered. inst.

LE DEEE

Secundus, il lègue à Primus l’un des fonds seulement et les quatre autres à Secundus. Primus, héritier insüitué pour moitié, recevant un cinquième de la succession a sa légitime qui n’est que d’un huitième; il n’a pas, au contraire, le quart de sa part héréditaire, un huitième également, à titre d'héritier, puisqu'il détient son fonds moitié comme héritier, moitié comme légataire. Nous ne croyons pas qu'il puisse réclamer, que son action du moins aboutisse : elle rencontrera une exception de dol. La quarte Falcidie est en effet sans but dans celte hypothèse : la quarte légitime suffit (4).

Cette répartition opérée par le paterfamilias n'était pas, à proprement parler, un partage, mais une disposilion ordinaire de dernière volonté. Elle pouvait produire les effets du partage, si telle avait été l'intention du testateur. C’est ainsi que la garantie qui n’est pas due si celui-ci n’a entendu faire que des legs per præcephionem, entièrement indépendants les uns des autres, le sera, au contraire, s’il a voulu opérer un véritable partage et maintenir entre les lots de ses héritiers les rapports, l'équilibre établis par son testament. Cette garantie sera exercée soit au moyen d’une caufio de evictione imposée aux parlies par le juge au moment de son adjudicaltion, soit par l’action præscriptis verbis découlant du partage (2).

(4) Lyon-Caen, Partages d'ascendants, thèse pour le doctorat, p. 140. L. 35, $ 13, De hered. inst.; L. 22, pr. et 94 Ad. leg. Falc.

(2) Arg. de L. 77, $ 8, De legatis; L. 33 et 39, $ ult. Fam. erc. — Cette caulio est indiquée dans L. 25, $ 21, De fin. reg., et L. 10, $ 2, Com. divid. — La garantie n’existe jamais en matière de legs, car lucralivæ rei possessor ab evictionis actione repellitur (Cujas, Recitahiones solemnes, in lib. XXXI, Dig. 1, 77, 8 8).

Les dettes, à moins de dispositions contraires, étaient supportées par les héritiers ex certa re en proportion de leurs droits héréditaires. Pour déterminer la part de chacun dans le passif, on faisait donc complétement abstraction de la valeur de la res certa qu'il prenait, puisque le légataire ne supporte pas les dettes (1). Toutefois, le paterfamilias avait le même droit par rapport à son passif que par rapport à son actif : il pouvait répartir comme 1l l’entendait ses dettes entre ses enfants, soit, par conséquent, proportionnellement aux biens légués, soit de toute autre manière, pourvu que chacun d'eux reçût en définitive le quart au moins de sa part héréditaire. Cette distribution était aussi considérée comme un ensemble de legs dont l’émolument seulement ne se trouvait pas être pour le légataire, mais pour ses cohéritiers. Elle n’enlevait pas aux créanciers le droit de poursuivre chacun des héritiers pour sa part héréditaire ; celui qui avait payé plus qu’il ne devait personnellement avait seulement un recours contre les autres.

Après qu'Auguste eût donné force obligatoire aux fidéicommis, tout citoyen put opérer, par ce mode, le partage de ses biens entre ses héritiers, même en mourant intestat ().

%. — Tel était le droit commun. Mais à l'époque de Papinien (3) nous voyons les ascendants jouir d’un privilége pour la distribution de leurs biens entre leurs

(1) L. 9, $ 13 et L. 35, $ 1, De hered. inst. (2) Inst., $ 1 et 2, De fideic. hæred.; L. 10 et 16, C. Fam. erc.; Dig, L. 39, $ 1, Fum. erc:; L. 71, $ 8, De legatis 20.

(3) L. 20, $ 3, Fam. erc.

enfants en puissance. C’est que ces sortes de partage élaient devenus tellement fréquents, que la pratique crut devoir les favoriser (). Il était probablement arrivé trèssouvent que, sans dresser aucun testament, un père eût fait, verbalement ou par écrit, pour après sa mort, le partage de son patrimoine entre ceux de ses enfants que la loi appelait à lui succéder. Ces dispositions étaient dénuées de toute force légale, puisqu'elles n’avaient pas revêtu la forme des actes de dernière volonté. A la Jongue cependant les jurisconsultes les regardèrent avec faveur : ils crurent équitable que la volonté du père de famille fût respectée par ses enfants, et ils firent rentrer dans l'office du juge appelé à opérer le partage de la succession, puisqu'il n’y avait pas de testament, la mission de se conformer dans l'attribution des lots à la distribution de celui-ci, et d’adjuger par suite à chacun des héritiers les biens que le défunt lui avait réservés (2). C'était cette adjudication qui leur transférait la propriété de leurs lots.

L’ascendant était donc en définitive le vrai distributeur puisqu'il fournissait le plan du partage que le juge était tenu d'approuver et de mettre à exécution. « Il y avait incontestablement là, dit M. Genty G), un privilége en faveur de la puissance paternelle. C’est ce privilége, selon nous, qui est l’origine des partages d’'ascendants

(1) Ce n’est pas là le seul privilége accordé par le droit romain à la personne de l’ascendant. Une constitution d’Antonin le Pieux avait dispensé la donation inter parentes et liberos des formalités de la stipulation et l'avait déclarée parfaite par le seul consentement des parties (L. 4, Liv. VITE, tit. xn, C. Th.).

(2) Familiæ dividendæ causa datus arbiter in adjudicando patris sequetur divisionem (L. 16, C., lib. II, tit. xxxvi et L. 21).

(3) Traité des partages d’ascendants , p. 7.

considérés comme formant une institution spéciale, et un genre particulier de disposition. »

Admis d’abord comme une conséquence de la puissance paternelle, et par suite réservé au père de famille, il reçut de l'extension lorsque la famille naturelle commença à triompher de la rigueur de l’ancien droit romain. Constantin le conféra à la mère et Théodose à tous les ascendants (1). I] n’appartint jamais au collatéral.

La divisio inter liberos ne produisait jamais ses effets qu'à la mort du père de famille, la propriété des biens n'étant transférée aux enfants qu'à cette époque par l’adjudication du juge ou la tradition réciproque et volontaire opérée par les cohéritiers entre eux. Il ne pouvait donc constituer un véritable partage entre-vifs : les principes s’y seraient d’ailleurs opposés, les enfants, même sous Justinien, n'acquérant jamais pour eux ex re patris @). Sans doute, rien n’empêchait le père de faire immédiatement la délivrance des lots à $es enfants; mais cette distribution anticipée n’avait aucun effet légal , n’enlevait pas au père la propriété des biens. On ne voyait pas dans la divisio inter hberos, exécutée du vivant du disposant, une donation, mais un partage de succession : non videri simplicem donationem, dit Papinien, sed potius suprenu judicn divisionem (3).

La divisio inter liberos n’était jamais qu'une disposition de dernière volonté, laissant cependant aux héritiers leur vocation ab intestat.