Au Bas-Empire apparaît un autre mode de dis

(4) L. 2, C. Th. Fam. erc.; L, 21, $$ 1 et 3, C. De lestam.. (2) Justinien, Per quas pers., $ 1.

(3) Cujas, Recit. sol. ad legem 20, $ 3, Fam. erc.

position privilégié pour les ascendants, le festamentum inter liberos. C’est à tort qu'on en attribue l'institution à Constantin : il ne date que de Justinien. Voici ce que fit Constantin. Le testament était entouré à Rome de certaines formalités dont l’inaccomplissement entraînait forcément l’anéantissement de toutes les dispositions qui s’y trouvaient contenues. On avait même décidé que le testament imparfait ne pourrait valoir comme fidéicommis ab intestat, à moins toutefois que le testateur n’eût manifesté sa volonté expresse à cet égard, n’y eût introduit ce que les commentateurs ont appelé la clause codicillaire (). Constantin valida dans tous les cas les dispotions du père de famille en faveur de ses enfants contenues dans un testament imparfait. Le partage du père de famille opéré dans un acte quelconque, si informe qu’il fût, pourvu que ce ne fût pas alors un testament, était valable. N’était-il pas naturel que la divisio inter liberos, opérée dans un testament imparfait, fût aussi considérée comme une manifestation suffisante de la volonté de l’ascendant? Cette distinction peu logique disparut désormais (2). Du reste, la décision de Constantin n’était pas limitée au partage contenu dans le testament : elle validait aussi toute disposition en faveur des enfants, telle qu'un legs ou une institution G), La disposition en faveur

(1) L.1 et 13, $ 1, De jure codicil.; L. 29, Qui test. fac.

(2) Elle pouvait cependant s'expliquer par cette considération que la manifestation de la volonté entre-vifs est plus facile à constater, peut être anéantie par le disposant avant sa mort, et, par suite, est moins sujelte à des manœuvres frauduleuses, à la captation, qu'un acte de dernière volonté fait en dehors des formalités protectrices de la liberté.

(3) L. 1, C. Th., Fam. erc.

d'un étranger ne jouissait pas de cette immunité; on ne devait pas toutefois considérer comme étranger l'enfant émancipé (1). Faire respecter la volonté du père de famille, éviter la désunion et les procès entre les enfants, tel était le but de l’empereur Constanlin : il fit cette réforme ut et memoria defuncti non violetur parentis et occasiones litium dirimantur @). L'enfant conservait sa vocation légitime : le testament imparfait n'avait pas pour résultat de lui créer une vocation testamentaire (3). C’est ici encore le juge de l'action familiæ erciscundæ qui le faisait sortir de l'indivision, opérait le transfert de propriété en suivant la volonté” du père de famille (4). C'est donc à tort que l’on prétendrait que Constantin a créé le testamentum inter liberos.

G.— Justinien retoucha la matière dans les Novelles 18 et 107. La première de ces Novelles concerne le partage d'ascendant. La seconde institue le festafñnentum inter liberos.

La dispense de toutes formes accordée aux partages d’ascendant avait donné lieu à de nombreux abus. La plus profonde obscurité régnait le plus souvent sur les intentions du père de famille, et celte institution, destinée surtout à éviter les divisions dans la famille, était

(4) L. 4, C. Th., Fam. erc. : « Cum filiis ac nepotibus civili jure, vel auxilio prætoris, ut suis heredibus deferatur. »

(2) Nov. 18, cap. 7; L. 1, C. Th., Fam. erc.

(3) Cette idée contenue dans la loi précitée apparaît plus clairement encore dans la constitution de Justinien, qui ne fait que reproduire celle de Constantin : « Licet ab intestulo ad successionem liberi vocentur. » L. 26, C. Fam. erc.

(4) L. 16 et 21, C. Fam. erc

devenue une source inépuisable de dissensions inteslines et de procès. C’est pourquoi Justinien, après avoir engagé d’abord les ascendants à faire leurs partages par la voie du droit commun, le testament ordinaire, déclare qu’on ne tiendra aucun compte désormais de leur volonté lorsqu’elle n'aura pas été consignée dans un écrit rédigé par eux ou par toute autre personne et accompagné d'un état circonstancié des biens partagés. Il exige en plus la signature de l’ascendant ou de tous les descendants copartagés (1).

La Novelle 107 () crée le testament inter liberos, testament privilégié pour l’ascendant qui veut disposer en faveur de ses enfants. Dispensé des formalités ordinaires du testament, l’ascendant doit seulement observer les suivantes : écrire de sa main la date de l'acte, le nom des enfants et la quotité des parts héréditaires; cette dernière mention doit même être faite en toutes lettres, et non en chiffres. L’enfant appelé par ce testament arrive à la succession en qualité d’héritier testamentaire. Ce n’est pas là un testament-partage, c’est un testament ordinaire, privilégié seulement quant à la forme, par lequel l’ascendant peut faire toutes les dispositions testamentaires qu'il lui plaît, fût-ce un simple legs. Il peut donc très-bien ne pas contenir de partage. S'il en contient un, la désignation des différents objets formant la part de chaque enfant devra être écrite de la main de l’ascendant pour que sa volonté, ainsi clairement manifestée, ne puisse fournir matière à contestation.

Dans le dernier état du droit romain donc, le partage

(1) Nov. 18, cap. VII.

(2) Cap. I.

— All —

d'ascendant pouvait être fait de deux manières : par un testament aux formes moins solenneiles que le testament ordinaire, ou par un simple écrit revêtu de la signature de l’ascendant ou de celle de tous les copartagés.

Voilà, esquissé bien rapidement, l'historique de cette institution à Rome. Cette matière fut obscurcie surtout par la confusion entre la dévisio inter liberos et le testamentum inter liberos; à ce point que Furgole à pu dire qu'il n'y a pas de controverse plus embrouillée dans les écrits des interprètes (1).

7. — Essayons maintenant de déterminer en quelques mots les principales règles de fond auxquelles elle était soumise.

4° L’ascendant pouvait très-bien opérer la distribution d’une partie seulement de ses biens. Le reste alors était à son décès réparti entre ses héritiers dans la proportion de leur vocation à la succession, légitime Ou testamentaire.

2° S'il n'avait partagé que l'actif de son patrimoine, le passif se répartissait entre les enfants au prorata de leurs parts héréditaires, sans qu'on eût à s'occuper de la valeur respective des différents lots. Il pouvait faire aussi la répartition des dettes; mais elle n’était pas opposable aux créanciers qui conservaient le droit de poursuivre les enfants pour le montant de leurs parts dans la succession.

3° L'ascendant ne pouvait comprendre dans son partage que ceux qui étaient appelés à sa succession. Toute autre personne que ses descendants pouvait donc y être apportionnée pourvu qu'elle eût été instituée dans un

(1) Des testaments, ch. IT, sect. 1, n° 30.

HO

testament. Le partage était-il nul si un descendant successible y avait été omis? Cette question n’est résolue clairement dans aucun texte. En général, cependant, on admet la négative, puisque le partage n’est pas un testament, et l’on ne. donne à l’enfant omis que le droit de réclamer sa légitime (1).

4° Du reste, l’ascendant n'était pas tenu d'observer l'égalité dans la composition des différents lots, et le descendant le plus mal traité ne pouvait réclamer sl avait recu sa légitime (2). C'est là une grande dissemblance avec le partage ordinaire qui suppose essentiellement quelque analogie dans les parts @).

Le descendant qui n'avait pas reçu sa légitime pouvait la retenir par voie d'exception lors de la délivrance des lots si l’ascendant était mort 2néestat; car si le juge de l’action familiæ erciscundæ devait respecter la volonté du défunt, celle-ci ne pouvait cependant pas avoir pour résultat d'entamer la légitime de ses héritiers (4).

S'il avait fait un testament, la querela inofficiosi testament permettait au descendant atteint dans sa réserve de faire tomber le testament et par conséquent le partage, s'il était contenu dans le testament. A partir de Justinien, le légitimaire n'eut plus qu'une action en complément de sa légitime.

5° Le partage d’ascendant donnait lieu à la garantie.

(4) Furgole, Des testaments, ch. VIIT, sect. 1, n° 149. (2) L. 6, C. De inof. test.; L. 16 et 21, C. Fam. erc.

(3) Coquille, question 244. Il est difficile d'établir par des textes que le partage fût rescindable pour lésion à Rome. Cependant, vu la nature même du partage, les commentateurs admettent presque tous la resc'sion pour lésion.

(4) L. 16 et 21, C. Fam. erc.

L'opinion contraire de certains commentateurs ne nous paraît guère soutenable. L'intention de l’ascendant n’était-elle pas, en effet, que ses enfants restassent dans la situation respective qu'il leur avait faite (1)?

6° Le partage ne produisait pas ses effets par luimême, mais nécessitait le concours du magistrat, son homologation, pour employer un terme de notre droit moderne. Cela est indiscutable pour le partage fait ailleurs que dans un testament; mais nous avons peine à croire que l’adjudication du magistrat fût aussi nécessaire pour transporter la propriété des lots dans cette dernière hypothèse : il y aurait, croyons-nous, trop de subtilité à vouloir disséquer l'acte complexe de l’ascendant, à lui attribuer un effet attributif ou un effet simplement distributif selon qu’on envisage le partage ou l'institution testamentaire (2).

1° Le rapport était dû par les descendants selon les règles du droit commun. Avant Justinien, il est vrai, il n’était pas dû dans les successions testamentaires, mais nous savons que la dvisio inter liberos laissait subsister la vocation légitime. L’ascendant pouvait cependant très-bien dispenser de la collatio son enfant émañcipé, sa fille dotée ou son fils marié qui avait recu une donation propter nuplias G). À partir de Justinien, les copartagés durent le rapport même s'ils étaient hériliers testamentaires, à moins toutefois d'une dispense formelle du testateur (4).

(1) L. 20, $ 3et 9; $5, Fam. erc.; L. 77, $ 8, De legatis 2°.

(2) Contra M. Bonnet, Réquier (p. 36). Presque tous les auteurs admettent la nécessité d’une adjudication.

(3) L. 39, $ 1, Fam. erc.

(4) Nov. 18, cap. VI.

8° Puisque les dispositions distributives de l’ascendant étaient envisagées comme actes de dernière volonté, (et nous avons fait remarquer que la délivrance des lots deson vivant ne leur enlevait pas ce caractère,) elles furent toujours révocables ad nutum.

8. — En déclarant valables les conventions sur succession future faites du consentement du de cujus, Justinien permit à toute personne de faire entre ses héritiers le partage de sa succession. Ce partage, exempt des formes des actes de dernière volonté, subordonné seulement à l’accord des héritiers et du de cujus, restait révocable par celui-ci jusqu’à sa mort.