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Rome, le partage ab intestat et le partage testamentaire Il se faisait soit dans les formes du testament ordinaire, soit dans les formes privilégiées de la Nov. 18 chap. VIT, soit enfin dans celles créées par la Nov. 107, pour le éestamentum inter liberos. Mais de nombreuses controverses s'étaient élevées sur l'interprétation des deux Noyelles. On avait soutenu que la Nov. 107 modifiait la Nov. 18 et s’appliquait par conséquent aussi au partage fait ailleurs que dans un testament entre enfants. Cujas avait même enseigné que la présence des sept témoins était nécessaire pour la confection du Zestamentum inter liberos.

Ce fut donc très à-propos que l’ordonnance de 1735, applicable à toute la France, vint tarir la source de toutes ces discussions en assimilant au point de vue de Ja forme les deux modes de partage. Désormais il sera fait dans les formes prescrites par les articles 15 et 16 de l’ordonnance pour les testaments entre enfants : c’està-dire, soit dans la forme des actes solennels, en présence de deux notaires ou d’un notaire assisté de deux témoins, soit dans la forme olographe, par un écrit daté et signé de la main du testateur. Cette ordonnance établissait donc pour les pays de droit écrit une nouvelle espèce de testament, connu jusqu'ici seulement des pays de droit coutumier, le testament olographe. Elle ne créait pas, du reste, le partage d’ascendant dans les endroits où il n’était pas en usage. Applicables aussi bien aux pays coutumiers qu'aux pays de droit écrit, ces formalités générales et nécessaires à la fois ne dispensaient pas l’ascendant des « autres formalités prescrites par les lois, coutumes et statuts, qui autorisent lesdits actes » (art, Ordi):

— AT

L'ordonnance n'avait simplifié les formes du testament qu'en faveur des descendants. Si l'acte de partage contenait des dispositions au profit de toute autre personne, elles étaient regardées comme de nul effet (art. 18, Ord.).

Ce testament-partage échappait aussi à la prohibition des testaments mutuels ou faits conjointement (art. 78).

Au point de vue de la forme donc il n'y a plus de distinction entre le partage compris dans un ‘estamentum inter hiberos et le partage fait sans testament.

Quant au fond, nous l’avons dit déjà plus haut, le partage d’ascendant est régi à peu près par les lois romaines.

L’ascendant est hbre de ne distribuer qu’une partie de ses biens.

L’omission d'un descendant laisse subsister le partage : l’omis a simplement le droit de réclamer sa légitime.

Toutes les inégalités qui n'y portent pas atteinte sont permises. f

Toutefois, contrairement à ce qui se passait à Rome, le juge n’était jamais appelé à confirmer le partage. Quelque forme qu'il eût revêtue, au décès de l’ascendant la propriété des biens distribués passait directement aux copartagés : ils en étaient saisis de plein droit.

On discutait aussi sur la question de savoir si les enfants étaient tenus de la garantie. Furgole avait résolu la difficulté par une distinction : il accordait la garantie si, avant d'opérer la distribution de ses biens entre ses enfants, l’ascendant les avait institués héritiers : 1] la refusait dans le cas contraire.

41. — L'institution du partage d’ascendant est plus compliquée dans les pays de droit coutumier.

Un nombre assez restreint de coutumes mentionnaient le partage d’ascendant. Les principales étaient celles d'Amiens (art. 49), d'Artois (art. 85), de Bourbonnais (art. 216), de Bourgogne (art. 6 et À du titre VII), de Bretagne (art. 560), de Lorraine (art. 4, tit. des Testam.), de Nivernais (art. 17, ch. xxxiv), et de Poitou (art. 219).

Elles étaient loin d'être uniformes dans les règles qu'elles y appliquaient.

La plus grande diversité régnait au point de vue des personnes qui pouvaient opérer le partage de leur patrimoine. Tandis que la plupart des coutumes le permet- (aient aux ascendants seuls, quelques-unes en accordaient l’usage aux collatéraux (!) et d’autres la restreignaient au père et à la mère @). La doctrine et la jurisprudence n’avaient cependant pas, en général, considéré le texte de ces dernières comme limitatif et appliquaient leurs dispositions à tous les ascendants (3). Quelques coutumes enfin ne l’autorisaient que pour les familles nobles. Mais là encore l'usage l’accorda aux familles roturières (4),

Généralement la forme du partage ne se trouvait pas réglée par le texte de la coutume. Les coutumes de Bourgogne et de Bourbonnais l’avaient déterminée; elles exigeatent que le partage fût fait soit en justice, soit par acte public devant deux notaires ou un notaire et deux témoins, soit enfin par acte sous-seing privé, écrit, daté et signé par l’ascendant.

) Amiens, Artois, Nivernais notamment. ) Bourbonnais, Bretagne, Poitou.

(3) Furgole cependant était d’un avis contraire. De même, Taisand, sur la coutume de Bourgogne, art. 6, tit. VII,

Le (4) Bretagne.

Les autres coutumes suivaient communément ces mémes formes. Elles n'étaient cependant pas nécessaires partout, car Brodeau dit : « Les partages faits par les pères et mères entre leurs enfants, prévenant l’office des arbitres ou experts, sont dispensés des formes, règles et maximes ordinaires, pourvu que la volonté soit certaine (1), »

Les coutumes de Bourgogne et de Bourbonnais exigeaient en outre une autre condition qui n’était pas, en général, admise ailleurs, probablement à cause des nombreuses difficultés qu’elle était appelée à créer. L’ascendant devait avoir survécu à la confection de son partage pendant vingt jours dans la première coutume et pendant quarante dans la seconde. Cette disposition, nous dit Dumoulin @), avait été édictée; « Non solum metu suggeshonum, sed ne dividens, nimium vicinus morts, facile erret in distributione. » Ce motif avait dû aussi conduire nécessairement à assimiler la perte de la raison à la mort. Pour que la date de la confection du partage fût déterminée d’une facon certaine lorsque le partage avait élé fait par acte olographe, l’ascendant devait le présenter dans ce dernier cas à un notaire en présence de deux témoins, et le notaire dressait acte de cette présentation (8).

Ces conditions de forme, à part la nécessité de survie, sont, du reste, celles que l'ordonnance de 1735, appli-

(1) Brodeau, sur Louet, Lettre P, n° 24.

(2) Dumoulin, sur les cout. de Bourgogne et de Bourbonnais.

(3) Cette disposition ne se trouvait pas dans la coutume de Bourbonnais. On l’y suppléait, car c'était la conséquence nécessaire de l'obligation de survie. Fait en justice ou par acte solennel devant notaires le partage avait toujours date certaine,

cable à toute la France, exigea pour la validité du partage d’ascendant : acte olographe ou manifestation de la volonté devant deux notaires ou un notaire et deux témoins (U). Remarquons toutefois de nouveau ici que l'ordonnance ne dispensait pas des autres formalités exigées par la loi locale.

Passons maintenant aux règles de fond.

Comme en droit romain, le partage de l’ascendant ne l’'empêchait pas de mourir 2ntestat. Ses descendants gardaient leur qualité d’héritiers, n'étaient pas des légataires (2).

Celui qui renonçait à la succession ne pouvait réclamer son lot à titre de légataire. « Chacun, disait Guy Coquille, prendra en qualité d'héritier, et s'il ne prend en cette qualité, il n’aura rien G). »

Il n'était pas rare que l’ascendant déclarât léguer à chaque enfant la part qu'il lui attribuait. Cette déclaration leur enlevait-elle la qualité d’héritiers, en faisait-elle des légataires? On décidait que non dans les coutumes où les avantages par préciput étaient permis; quand même les biens auraient été distribués par manière de prélegs (4). La disposition par forme de legs était en effet superflue, inutile dans ces coutumes, puisque l’acte était valable comme partage, quelle que fût l'inégalité des lots 6). Dans les coutumes d'égalité, au contraire, le legs

(1) Ord.1735 "art. 15,146, 47.

(2) La différence avec le droit romain c’est que dans le droit coutumier la qualité d'héritier ne peut jamais émaner que de la loi, et non de l’homme.

(3) Coquille, sur Nivernais , Quest. 244.

(4) C'était conforme à la décision romaine (L. 21, C. Fam. erc.).

(5) Coquille, quest. 244; et sur l’art. 17 de la cout. de Nivernais.

pouvait avoir pour but de valider les inégalités interdites dans un partage. Aussi Boullenois regardait-il comme légataires les descendants lorsque l'inégalité était assez considérable pour annuler le partage : il était, en effet, probable que l’ascendant avait disposé par legs pour valider ses avantages ; dans tout autre cas, il leur conservait la qualité d’héritiers (1).

Plusieurs coutumes portaient même expressément ce principe, généralement reçu, que les enfants étaient saisis de leur portion; et la saisine était l’attribut exclusif des héritiers légitimes. Ils en sont saisis, « bien que l’acte par lequel l’ascendant les leur a laissées, dit Lebrun, fût un acte testamentaire, ce qui marque qu’en ce cas même les coutumes ne laissent pas de considérer les enfants comme héritiers ab intestat des parts et portions que leur père leur a léguées 2). »

Aussi si l’ascendant n'avait pas opéré entre eux la répartition de ses dettes, ils en étaient ténus proportionnellement à leur part héréditaire, et non au prorata de leur émolument.

C’est pourquoi encore ils se devaient le rapport.

Se devaient-ils la garantie? L’affirmative eût dû découler nécessairement du principe que la répartition de l’ascendant n'était que le partage anticipé de sa succession ab intestat. Néanmoins cette question était vivement controversée. Quelques-uns rejetaient dans tous les cas l’obli- . gation de garantie G); d’autres l’admettaient seulement si l'éviction avait lieu avant la délivrance des lots; mais

(4) Quest. 8, p. 190; Lebrun, Suc., liv. IV, ch. 1, n° 11. (2) Lebrun, Suc., lix. VII, ch. 1, n° 11.

(3) Auroux des Pommiers.

la doctrine générale y donnait toujours droit, même en l'absence de toute stipulation (1).

Le partage d'ascendant était révocable comme en droit romain, ce n'était qu'une disposition de dernière volonté (2). Cependant si l'ascendant avait apportionné son enfant dans un contrat de mariage, le contrat de mariage communiquait son irrévocabilité à ce lotissement; ce n'était pas le partage lui-même qui se trouvait frappé d'irrévocabilité, mais la seule libéralité faite au futur époux. De même le partage fait conjointement par les père et mère de leurs biens confondus en une seule masse ne pouvait être révoqué que de leur consentement mutuel; il était donc irrévocable après le décès de l’un d'eux; le concours de leurs volontés, nécessaire pour l’opérer, était aussi nécessaire pour l’anéantir.

Ces deux exceptions se trouvaient done commandées par la nature de l’acte dans lequel le partage avait été fait, par des circonstances indépendantes du partage lui-même.

Certains auteurs prétendaient aussi que le partage devenait irrévocable lorsqu'il avait été mis à exécution par l’ascendant. Il a suffisamment montré par cette délivrance volontaire et anticipée, pensaient-ils, qu'il renonçait à son droit de révocation (@). Cette opinion ne prévalait pas, et, pour enlever ce droit à l'ascendant on exigeait en général une renonciation expresse de sa part.

(4) Maillart, sur la Cout. d'Artois, art. 85; Lebrun, Suc., liv. IV, ch. 1, n° 69 ; Boullenoiïs, p. 187.

(2) Boullenoïs, p. 77 et 80; Lebrun, Suc., liv. II, ch. 1v, n° 47; Valin, sur Rochelle , art. 42.

(3) Loysel, Instit. cout., liv. IT, tit. rv, règle 8; Auroux des Pommers, Coul. Bourbonnais, art. 216, n° 28; Brodeau, art. xvu, ch, XXXIV, Cout. Nivernais,

C'était du reste la règle de la démission de biens qui, quoique toujours suivie de la tradition des biens abandonnés, était révocable ad nutum ().

La révocation se faisait soit par testament , soit par une ‘simple déclaration écrite (2).

De nombreuses différences distinguaient le partage du droit coutumier du partage romain.

Le partage d’ascendant avait effet par lui-même, sans qu'il fût nécessaire de réclamer le concours du juge. Nous avons vu que les pays de droit écrit avaient aussi admis cette simplification. C'était, du reste, ici la conséquence de ce que les coparlagés avaient la saisine de leurs lots. Certaines coutumes cependant exigeaient, en outre de la volonté de l’ascendant, le consentement de la famille pour le partage des propres. Dans l’Artois et le Poitou, c'était le consentement des descendants copartagés, héritiers présomptifs des propres, qui était nécessaire. En Bretagne, c'était le consentement de deux parents du côté paternel et de deux du côté maternel. (Cette dernière combinaison était plus avantageuse, puisqu'elle permettait à l’ascendant de distribuer ses biens, même si ses descendants n'étaient pas tous capables de manifester leur volonté.)

Ce qui caractérise surtout le partage du droit coutumier, c’est qu'il devait à peine de nullité comprendre tout le patrimoine de l’ascendant et apportionner tous ses descendants. Le but du partage, étant, en effet, d'enlever aux enfants tout sujet de contestation en supprimant entre eux l’état d'indivision, n’eût pas été atteint, com-

(4) Boucheul, Cout. Poitou, art. 219, n° 50; Boullenois, quest. 17. (2) Boullenois, Démis. de biens, p. 219,

plétement du moins, si l’ascendant eût pu ne pas distribuer tous ses biens. C’est donc avec beaucoup de logique que Boullenois (1) annulait le partage de l’ascendant qui avait distribué tous ses biens présents lorsqu'il lui en survenait d'autres avant son décès. Cette doctrine, qui* eût abouti à l'impossibilité de faire sûrement un partage, n'avait pas été suivie par les autres jurisconsultes. Rien n’empêchait de distribuer une partie de ses biens seulement par testament : ce n’était plus un partage d’ascendant, mais une série de legs.

C’est le même désir d'éviter l’indivision et les contestations qui avait fait déclarer nul le partage où l’un des descendants aurait été omis (2).

L'ascendant était-il tenu d’observer l'égalité en valeur et en nature? La solution était loin d’être la même dans les coutumes d'égalité et dans celles de préciput.

Parmi ces dernières, quelques-unes permettaient expressément l'inégalité en valeur (Bourgogne, Bourbonnais, Nivernais..…). Le descendant désavantagé avait seulement le droit de réclamer le complément de sa légitime, s'il ne l’avait pas reçue en entier. Toutefois ces inégalités n'étaient respectées que si elles étaient vérita blement le résultat de la volonté du disposant. Il y aurait eu lieu à la rescision du partage ou à un supplément pour la moindre part si le plaignant avait pu établir qu'elles provenaient d’une erreur d’appréciation de l’ascendant (3),

(1) Démis. de biens, p. 219.

(2) Furgole, ch. VIII, sect. 1, n° 161 ; Auroux des Pommiers, sur la cout. de Bourbonnais, art. 216, n° 12.

(3) Pothier, Introd. à la cout. d'Orléans, tit. 17, appendice; Boullenois, quest. 5.

Les coutumes d'égalité, défendant les avantages entre les héritiers, ne pouvaient les permettre par la voie détournée du partage, ne obliqua dispositione contra juris consueludinarti requlam alterius ex heredibus melior conditio fieret (), On fut cependant forcé, pour ne pas rendre impossible tout partage d’ascendant, de faire fléchir un peu les dispositions rigoureuses de ces coutumes. Une cerlaine latitude fut laissée pour l'incertitude et l’erreur possible des estimations. Mais son but n’était nullement de favoriser les avantages volontaires. Aussi, commentant la coutume de Bretagne, qui tolérait une lésion d’un sixième, d’Argentré fait-il remarquer que « si c'eût été sciemment et à dessein que l’auteur du partage y eût introduit des inégalités, ce partage n’eût pas dû faire autorité, parce que la coutume pardonne à l'erreur et non à la fraude (2). » Pour éviter toutefois les contestaüons et les procès, la jurisprudence en vint à appliquer la lettre de la coutume sans rechercher si la lésion était accidentelle ou volontaire. Cette distinction, du reste, n’était pas admise dans les autres coutumes.

La coutume de Bretagne était la seule qui fixât le taux de la lésion. Les autres exigeaient toutes une lésion de quelque importance. Le juge avait toute liberté pour décider, suivant les circonstances, si l'inégalité devait entraîner la rescision. La limite d’un sixième était cependant assez généralement adoptée ().

On n'avait pas étendu celte faveur aux partages entre

(1) D’Argentré, sur Brelugne, art. 256.

(2) Sur cout. de Bretagne , art. 256.

(3) Lebrun, Suce., liv. IV, ch. 1, n° 11; Furgole, Test., ch. VIIT, sect. x1, n° 155; Boullenois, quest. 5.

collatéraux, permis dans quelques endroits : la plus stricet égalité devait y être observée (1).

Passons à l'égalité en nature, et voyons si l’ascendant était forcé de répartir également ses immeubles et ses meubles, s’il pouvait composer le lot d'un de ses enfants en argent.

L'inégale répartition en nature n’était pas tolérée dans les pays d'égalité : les parts devaient se composer également de meubles et d'immeubles. Et la raison, disait Boullenois, c'est « que je ne trouve pas que (en donnant les deniers à l’un et des fonds de terre à l’autre) le père, dans son partage, ait observé l'égalité, étant certain que des deniers comptants n'ont pas la même stabilité que les fonds (). »

Dans les pays de préciput, la règle était moins uniforme. Ils exigeaient en général que la légitime fût attribuée en corps héréditaires (8).

Nous n'avons pas parlé jusqu'ici de la distribution des propres. L'égalité était de rigueur pour eux dans le partage de la succession ab entestat. L’exiger dans le partage d’ascendant eût donc été tout à fait dans l'esprit de notre ancien droit. Cependant on crut qu'il était plus avantageux de permettre à l’ascendant de ne pas morceller son patrimoine : l'héritier qui se trouverait avoir moins de propres dans son lot n'aurait en somme aucun intérêt à réclamer s’il en avait reçu l’équivalent en acquêts (), «Et s'il y avait inégalité pour ce qui est des

(1) Boullenoïs, quest. 5.

(2) Quest. 5, p. 80.

(3) Auroux des Pommiers. La coutume du Bourbonnais permettait à l’ascendant de remplir la légitime même au moyen d’une soulte.

(4) C’est pourquoi les coutumes d'Artois et de Poitou défendaient de partager les propres sans le consentement des héritiers.

propres, laquelle fut réparée par les acquêts, celui qui serait ainsi récompensé en acquêts ne pourrait rien répéter sur les biens propres, » disait la coutume de Lorraine (1).

Le plus grand nombre des coutumes étaient muettes sur la question du partage d’ascendant. Cette institution pouvait-elle y être pratiquée? De graves raisons semblaient devoir s'y opposer.

Pouvait-on admettre en effet, que dans le silence de la loi certaines personnes pussent être dispensées des formalités ordinaires des actes de disposition? N'était-il pas délicat de leur accorder, en l’absence d’un texte, un tel privilége de forme?

Puis les coutumes réservaient les propres aux héritiers du côté et ligne d’où ils venaient. Or, assigner déterminément tels biens à tel ou tel descendant n'était-ce pas priver les autres de leur droit de copropriété sur eux?

Enfin les coutumes d’égalité prohibaient tout avantage entre héritiers. Et le partage ne pouvait évidemment se faire sans amener une inégalité, si minime qu’elle fût. C’est cette dernière raison qui pousse Guy- Coquille à refuser le partage d’ascendant dans ces coutumes : «car, dit-il, l’un d’entre les enfants, plus hargneux, aurait occasion de dire l’un des lots être de plus grande valeur ou plus grande incommodité que les autres. » |

On ne s'arrêta pas pourtant à toutes ces objections. L'exemple du droit romain et des coutumes qui s'étaient expliquées sur ce sujet, l'utilité que cette insütution présentait, l’'emportèrent sur les scrupules du rigorisme

(4) Boullenois, p. 78 et 80; Lebrun, Succ., liv. IT, ch. 1v, n° 47,

et la firent admettre dans la pratique. Elle ne fut, toutefois, permise qu'aux ascendants.

On emprunta leurs principales règles aux autres coutumes et plus particulièrement à celles de Bourgogne et de Bourbonnais. La forme suivie fut celle de l’ordonnance de 1735.

Quant à l'égalité des lots, il suffisait qu'elle fût à peu près observée dans les pays d'égalité, pourvu cependant que son inobservance ne fût pas intentionnelle. Dans ce cas il eût été nécessaire de recourir à l'emploi des formalités des donations ou des testaments. Dans les pays de préciput tous les avantages étaient valables à condition qu'ils ne porlassent aucune atteinte à la légitime des copartagés.

La distribution des propres pouvait s’y faire sans le consentement des enfants, en général du moins. L'usage l’eût-il exigé, on aurait pu se soustraire à cette nécessité par l’emploi de ce moyen pratique inventé par Dumoulin et deux autres jurisconsultes pour les pays soumis aux coutumes d'Artois et de Poitou : l’ascendant donnait tous ses biens disponibles, meubles et acquêts, à l’un de ses descendants et déclarait annuler la donation si les autres respectaient son partage. Cette clause pénale, consacrée par la jurisprudence, permettait d'éluder les dispositions gênantes de la loi (1). Quelques jurisconsultes la sous-entendaient même (2); mais ce n'était pas la doctrine commune.

« Dans les coutumes qui n’en ont point de disposition

(1) Boucheul, sur Poitou, art. 219 ; Brodeau, sur Louet, lettre P., n° 24: Valin, sur Rochelle, art. 42.

(2) Boucheul, loc. cit.; Coquille, sur Nivernais, art. 17, tit. Des suc- Cessions.

formelle, dit Lebrun, le partage fait par quelqu'un entre ses héritiers collatéraux, n’a aucun privilége. »

C'est la même règle qu'en droit romain. On pouvait disposer de ses biens entre ses collatéraux comme on le voulait, mais on était alors astreint à suivre les formes du droit commun. Il fallait aussi respecter les règles de fond. C’est ainsi qu'une personne n’eût pas pu faire entre ses collatéraux la distribution de ses propres.

De tout ce que nous venons de dire sur le partage d'ascendant dans notre ancien droit, il résulte que c'était un mode de disposition privilégié : privilégié d’abord quant à la forme; mais privilégié aussi quant au fond à cause de la possibilité de partager les propres et de l’inégalhité que la coutume tolérait dans la distribution du patrimoine de l’ascendant.