SUR

qu'ils n’ont pas encore tous accepté il n'y à qu’un projet d'abandon de la part de l’ascendant : 1l peut le révoquer à son gré, son décès l’anéantit de plein droit, la négligence ou le refus d’un seul de ses descendants peut en empêcher la réalisation (1).

Il en serait différemment, nous croyons, si l'enfant qui n’a pas accepté le partage venait à disparaître avant la mort de l’ascendant ou sa révocation, sans laisser de postérité. L'acte acquerrait par sa disparition toute sa perfection, puisque désormais l'intervention de ceux qui vivent, et qui ont accepté, suffit à sa validité. N'y a-t-il pas en effet analogie entre ce cas et celui où un descendant omis dans le partage ne recueille pas en définitive la succession (2)?

Le partage entre-vifs ne présentera pas toujours l’aspect solennel des formes ordinaires de la donation. Rien ne s'oppose à ce qu'il soit dissimulé sous la forme d’un contrat à titre onéreux, puisque la jurisprudence valide la libéralité déguisée (3).

Les règles qui sont la conséquence de la maxime donner

et retenir ne vaut devront évidemment être respectées (art. 944, 945, 946).

(1) Cass., 11 avril 1838, Sir., 38, 1, 432; Req., 27 mars 1839, Sir., 39, 4, 267; D. Rec. alph., h.v., n°5 1521 à.1593; Bastia, 10 avril 1854, D. 54, 2, 216; Aubry et Rau, t. VIII, $ 729, note 12; Demol., t. VI, n° 10; Réquier, n° 47; Genty, p. 118.

(2) Genty, p. 118, Réquier, n° 47; Bonnet, Traité des partages

d'ascendants, 1, 316, — Contra Aubry et Rau, $ 729, note 12; Demol., t. VI, n° 41.

(3) Cass., 14 nov. 1816, Sir., 17, 1, 372; Req. rej., 20 juin 1837; Sir., 37, 1, 746; Req. rej., 3 juin 1863 ; Sir., 64, 1, 269; Aubry et Rau, $ 729; Demol., t, VI, n° 15; Bonnet, I, 367; Réquier, n°s 46 et 114,

— AT

Le partage par acte de dernière volonté pourra revêtir l’une des trois formes du testament : authentique, mystique ou olographe. L'acceptation des descendants n'y est nullement nécessaire. Inutile toujours, elle serait même dangereuse si elle se trouvait écrite de leur propre main dans un testament olographe, où toute écriture qui n’est pas celle du testateur vicie le testament (art. 970) (1).

Deux ascendants ne pourront pas faire leur partage dans un testament conjonctif (art. 968). L'article 77 de l'ordonnance de 1735 faisait jadis exception à cette règle générale au profit du partage d’ascendant. Par son article 1706, le Code civil l’a ramené sur ce point au droit commun. On l’a regretté, non sans raison peut-être, car c'est un obstacle insurmontable au partage par acte de dernière volonté des biens communs entre époux, puisqu'ils ne peuvent connaître les biens qui formeront plus tard leur lot. Cependant les mêmes motifs qui ont fait établir la prohibition des testaments”conjonctifs militent ici encore contre l'exception établie jadis en faveur des partages d’ascendants : car, ou chacun des ascendants eût conservé la faculté de révoquer son testament après la mort de l’autre, et alors le sort du partage tout entier et par conséquent des dispositions de son conjoint eût dépendu de sa seule volonté; ou, comme autrefois, cette faculté n’eût pu être exercée que du consentement des deux époux, et alors que serait devenu le caractère essentiel des actes de dernière volonté, la révocabilité?

L’ascendant , comme nous l’avons déjà fait remarquer, n'est pas forcé de comprendre tout son patrimoine dans son partage. S'il n’y a compris que quelques-uns de ses

(4) Genty, p. 117; Contra Réquier, n° 42,

biens, il pourra distribuer les autres au moyen d’autres partages subséquents. Mais peut-il faire un seul et même partage par plusieurs actes séparés, attribuer à chacun de ses descendants son lot par une donation ou un testament distinct? Le partage, en effet, est une opération collective dont les diverses dispositions se tiennent les unes les autres et ne peuvent avoir d'existence qu’à la condition d'être unies par les liens d’une commune dépendance et d’une subordination réciproque. Ce lien existera très-bien lorsque les divers apportionnements seront contenus dans plusieurs actes testamentaires, puisque ils produisent tous leur effet en même temps, au moment du décès du testateur, absolument comme s'il n’y avait qu'un seul testament. Dans le partage entre-vifs l’acceptation des descendants doit porter sur l’opération tout entière, sur chacun des lots en particulier, puisque le consentement d’un copartagé ne peut être sollicité et déterminé que par la comparaison de son lot avec celui des autres, qui seule lui permet d'apprécier si oui ou non 1l est de son intérêt d’y acquiescer. Il faudra donc, pour la validité d’un partage entre-vifs opéré par plusieurs actes distincts et séparés, que les nouveaux donataires reçoivent connaissance des libéralités faites aux anciens à titre de lotissement, et que ceux-ci, d'autre part, intervenant au moment de chaque donation postérieure, y donnent leur consentement (4).

Dans le projet primitif du Code, il y avait une autre condition de validité des partages d’ascendants. « Le partage

(1) Cass., 4 déc. 1839, Sir., 40, 1, 43; Limoges, 8 mars 1843, Sir., #3, 2, 82; Montpellier, 27 juillet 1869, Sir., 70, 2, 174; Bordeaux , 8 mars 1870, Sir., 70, 2, 173; Genty, p. 165 et 166; Bonnet, 1, 355 et 356; Demol., t. VI, n° 40 ; Aubry et Rau, $ 729.

sera encore nul, disait l’article 56, si les père et mère, ou autres ascendants, ont fait, à titre de préciput, une disposition, soit entre-vifs, soit par testament, au profit d’un ou de plusieurs de leurs enfants ou descendants (4), » Cette prohibition fut justement écartée et nous ne pouvons mieux faire pour en apprécier le rejet que de citer les paroles si vraies et si raisonnables de M. Bigot-Préameneu. « Il eût été injuste, dit-il, et même contraire au but que l’on se proposait, de refuser au père, qui, lors du partage entre ses enfants, pouvait disposer librement d'une partie de ses biens, l'exercice de cette faculté dans le partage même; c’est ainsi qu’il peut éviter les démembrements, conserver à l’un de ses enfants l'habitation qui pourra continuer d'être l’asile commun, réparer les inégalités naturelles ou accidentelles; en un mot, c’est dans l’acte de partage qu’il pourra le mieux combiner, et en même temps réaliser la répartition la plus équitable et la plus propre à rendre heureux Chacun de ses enfants (2), »

27. — L'acte qui comprend le partage peut donc contenir en même temps toute autre disposition qu’il plaira à l’ascendant d’y introduire. Elle contient souvent une disposition préciputaire. La disposition par préciput doit être faite en termes exprès (art. 843 et 844). Il n’est cependant pas nécessaire qu’elle reproduise les termes de l’article 843 : ils ne sont pas sacramentels. La dispense de rapport résulte assez clairement du fait que la libéralité individuelle se trouve contenue dans le même acte

(1) Fenet, t. XII, p. 409.

(2) Fenet, t. XIT, p. 657.

que le partage, à moins que des circonstances particulières ne viennent dénoter une intention contraire du disposant (1). Mais il serait impossible de voir dans le partage lui-même un titre suffisant pour conférer à chacun des enfants un avantage préciputaire. On ne pourrait donc pas se fonder sur ce motif pour écarter la demande en rescision du partage fondée sur ce que l'avantage reçu par l’un des copartagés dans le partage établit au préjudice d’un autre une lésion de plus du quart. Il est vrai que toutes les attributions à titre de partage sont dispensées du rapport, puisque le rapport n’est qu’un incident du partage; mais elles ne sont pas pour cela des attributions préciputaires, car l’ascendant a voulu faire un acte essentiellement d'égalité, opérer lui-même la répartition de ses biens telle qu’elle aurait eu lieu à l'amiable ou judiciairement entre ses enfants au moment de son décès. Il y a donc présomption dans ce cas que l'inégalité des parts est une erreur d’estimation de sa part, parce que d’abord il a déclaré faire un partage, et qu’ensuite la clause de préciput ne peut résulter que d’une volonté claire et manifeste (art. 913, 843). Si l’ascendant veut vraiment avantager l’un de ses enfants, qu'il ait le courage de le dire, et qu'il n’aille pas déguiser sa libéralité sous le faux nom de partage.

L'expression de la volonté de l’ascendant de donner par préciput aux avantagés tout ce qui excéderait leur part normale dans le partage doit être respectée. Sans doute la loi ne permet pas les clauses dont le but est d'assurer l'impunité de la lésion (art. 884, 887). Mais

(1) Caen, 2 déc. 1847, Sir., 49, 2, 193; Aubry et Rau, $ 632, texte et note 12; Demol., Successions, t. IV, n° 248.

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ici la disposition de l’ascendant n'est pas une clause du partage : c’est une simple donation ou un legs régulier qui limite la masse partageable à un chiffre qui ne permet plus à la lésion de subsister,

Remarquons que l’ascendant doit avoir soin d’accentuer son intention avec la plus grande netteté, car s’il s’est contenté de formuler une clause réciproque de dispense de rapport dans son acte même de partage, cette clause peut être interprétée de deux manières : on peut y voir ou la simple énonciation du caractère même du partage, ou la volonté de faire concurremment avec le partage une disposition préciputaire.

On peut citer encore comme exemple d'énonciation insuffisante la déclaration que l’on entend disposer à titre de partage, et, en tant que besoin, par préciput), ou la simple adjonction après la composition de chaque lot des mots pour part et hors part @). La solution de ces difficultés est d’ailleurs surtout une question d’interprétation.

C'est pourquoi lors même qu’on croira reconnaître, dans les termes de l’acte de partage, la volonté d’avantager un des copartagés, on ne devra pas, en général du moins, y voir une clause de préciput proprement dit. « Il est probable, dit M. Genty, qu'en s'exprimant dans les termes que nous venons de rapporter ou autres analogues, l’ascendant ne songeait qu'aux héritiers entre lesquels il faisait son partage. La clause de préciput ne pourrait donc, tout au plus, s'appliquer que dans les

(1) Genty, p. 183, 184; Demol., t. VI, n° 45; Aubry et Rau, $ 728; Comp. Req. rej., 19 nov. 1867, Sir., 67, 1, 446.

(2) Demol., n° 46; Aubry et Rau, $ 728; Comp. Duvergier sur Toullier, t. IT, n° 812, note «.

rapports respectifs de ces derniers, et mettre simplement le partage à l’abri de l’action en rescision pour lésion. Mais ce serait lui faire produire des effets auxquels ne songeait pas l’ascendant, que de l'appliquer à l'égard d’un nouvel héritier. Celui-ci aurait donc le droit, en provoquant un nouveau partage, conformément à la disposition de l’article 4078, de faire rapporter tout ce qui a été compris dans le premier (1). »

À la différence aussi de la disposition préciputaire ordinaire, cette libéralité, faite accessoirement au partage et indirectement, est liée au sort du partage et ne saurait par conséquent subsister si celui-ci venait à être annulé (2),

28. — Il est inutile de faire remarquer que l’acte qui contient le partage comprend valablement aussi toutes les dispositions que l’on peut insérer dans un acte de donation ou un testament.

(1) Genty, p. 185.

(2) Demol., t. VI, n° 47.

SECTION Il.

Des modalités qui peuvent accompagner le partage d’ascendant.

SOMMAIRE

29. — Le partage d’ascendant comporte les mêmes modalités que la donation et le testament.