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donateur aurait imposé certaines obligations à l'enfant, telles que le paiement d’une soulte ou d'une rente viagère? C'est la question qui se discute à propos de l'article 935 : l’ascendant peut-il accepter seul au nom d'un descendant mineur une donation à laquelle se trouve jointe une obligation dont le résultat est seulement de diminuer la libéralité? Pour ceux qui, comme nous, lui donnent ce pouvoir, il n'y a évidemment aucune difficulté à lui permettre d'accepter les différentes charges et combinaisons qui sont l'accompagnement ordinaire, souvent même nécessaire, d'un partage (!). Ainsi donc dans le partage opéré par le père et la mère chacun d'eux pourra accepter les dispositions de l’autre au nom de ses enfants, pourvu cependant, croyons-nous, que la confusion des biens paternels et des biens maternels en une seule masse avant le partage n'ait pas fait de cette double donation un acte unique et indivisible, car alors la distribution de l'un des conjoints ne saurait plus former l'objet d'une disposition et d'une acceptation distinctes. Nous ne pensons pas, en effet, que l'ascendant donateur puisse représenter son enfant dans sa propre donation et l'accepter en son nom : un contrat suppose l'accord de deux volontés; et ici il n y eu aurait qu'une. Il ne peut remplir les deux rèles à la fois. Par la même raison, si l'ascendant donateur était le tuteur ou le curateur du gratifié, l'acceptation serait faite soit par un autre ascendant, soit par son curateur ad hoc ou le subrogé-tuteur.

Dans tous les cas, 1l n°y aura jamais lieu de recourir aux formalités auxquelles la loi soumet la confection du partage d'une succession lorsqu'il se trouve un inca-

(1) Demol., n° 38.

pable parmi les héritiers : les formes prescrites pour l'acceptation d’ane donation suffisent (art. 1076) (1). Cette exemption de formalités et de frais constitue même l’un des plus grands avantages du parlage d’ascendant et l'une des causes les plus fréquentes de son emploi. Donc l’article 838, qui exige la nomination d’un tuteur spécial pour chaque mineur ou interdit pour le partage d’une succession, est inapplicable ici. C’est aussi pourquoi nous avons décidé que le tribunal peut désigner toute autre personne qu'un notaire pour accepter la donation-partage au nom du présumé absent.

Rappelons que le partage formant un tout indivisible doit être accepté dans son ensemble par tous les copartagés; et que jusque-là l’ascendant conserve le droit de se désister de sa donation et de reprendre ses biens.

39. — Passons à la capacité nécessaire pour être compris dans un partage testamentaire.

L'article 1076 semble bien, ici encore, exiger la capacité de recevoir par testament. Mais on ne prend pas, en général, son texte à la lettre. N'est-ce pas, en effet, surtout un acte de distribution que le partage testamentaire? Que fait l’ascendant, sinon remplir par avance l'office que remplirait le juge à sa mort? Ce n’est donc que le partage de la succession ab ntestat. C’est elle que l’ascendant prend pour base de son opération. Son seul but est d'éviter les frais et les discussions entre ses héritiers. Il est vrai qu'il peut bien commettre quelques inégalités, mais tout partage ne peut-il pas en contenir?

(1) Besançon, 16 janv. 1846, Sir. 47, 2, 267; Req., # mai 1846, Sir., 46, 1, 465 ; Genty, p. 167; Demol., t, VI, n° 4; Réquier, n° 50,

Ce point de vue fut toujours celui de notre ancienne jurisprudence, qui ne voyait dans les descendants copartagés que des héritiers ab intestat : « Encore bien, disait Lebrun, que l’acte par lequel l’ascendant a fait le partage entre ses enfants fût un acte testamentaire, les coutumes ne laissant pas en ce cas de considérer les enfants comme héritiers ab entestat des parts -et portions que leur père leur a léguées (). » C’est l'opinion qui prévaut encore aujourd’hui (2).

Quel est l'intérêt de la question? Le voici. Le condamné à une peine afflictive perpétuelle est, aux termes de l’article 3 de la loi du 31 mai 1854, incapable de recevoir par donation ou par testament : il conserve ses droits comme héritier ab intestat. Notre solution lui permettra donc d’être compris dans un partage d’ascendant, et nous nous en applaudissons d'autant plus que sans cela l’ascendant, innocent, eût été privé du droit d'opérer lui-même dans cette hypothèse la distribution de ses biens; car celle qu'il aurait pu faire, serait tombée sous le coup de l’article 1078, qui prononce la nullité pour omission d’un descendant.

L'opinion contraire de M. Genty G), qui écrivait avant la loi de 1854, n'avait aucun inconvénient pratique à cette époque, puisque les conséquences de la mort civile

(1) Lebrun, Des successions, liv. IV, chap. 1, n° 41.

(2) Réquier, n°5 49 et 68; Bonnet, I, 190 et 191; Demol., t. VI, n° 30 et 30 bis; Aubry et Rau, $ 729, texte et note 2; Lyon-Caen, Th. de doct., p. 187.

(3) Genty, p. 121; Valette, Explic. som., p. 24 et 25; Bertauld, Revue crit., 1867,t. XXX, p. 387; Laurent, Principes de droit civil, t. XV, p. 60. M. Genty aurait restreint la généralité de son expression s’il avait écrit après la loi de 1854, croyons-nous, car plus loin (p. 197) il déclare que la succession reste légitime.

atteignaient aussi bien l'héritier légitime que le légataire. Elle en aurait, comme nous venons de le voir, un grand aujourd’hui. Outre l’argument de texte de l’article 1076, ses partisans s'appuient pour la soutenir sur les paroles mêmes de M. Riché, rapporteur de la loi de 1854, qui déclare que le condamné ne pourra profiter des legs qui lui seraient faits, pas même en vertu d’un partage d’ascendant. Malgré son autorité ce document ne doit pas nous arrêter, car le rapporteur paraît ne s'être pas formé une idée bien nette de la nature de la vocation des descendants copartagés par testament, en assimilant à un legs: le lot recu dans le partage testamentaire.

Mais il est bien évident qu'au cas où l’ascendant aurait fait, dans le testament qui contient le partage, une disposition par préciput au profit du condamné, celui-ci ne pourrait la réclamer, car il ne pourrait le faire qu'en la qualité de légataire que la loi lui interdit de prendre.

Les descendants n'ont pas à accepter le partage testamentaire de leur ascendant, puisqu'il n’est pas distinct de la succession légitime. Il est obligatoire pour eux, Le seul moyen-d’y échapper serait de renoncer à la succession elle-même. 11 n’y a donc pas lieu de déterminer ici, comme à propos de la donation-partage, quelle capacité la loi exige du copartagé pour accepter le partage.

Pour recevoir par succession ou par testament il faut être conçu au moment de la mort du de cujus (art. 725, 906). Du reste, une raison étrangère à la capacité exige ici que les descendants apportionnés dans le testamentpartage soient conçus au moment de la mort de l’ascendant: c'est que, sans cela, ils ne seraient pas héritiers et par suite n’auraient pas qualité pour prendre part au partage.