SECTION V

Des biens qui peuvent étre compris dans le partage

kk.

d’ascendant.

SOMMAIRE

L’ascendant peut partager la réserve et la quotité disponible.

Il peut comprendre dans son partage tous les biens qui pourraient faire l’objet d’une donation ou d’un legs.

Il doit avoir la libre disposition de ces biens.

Peut-il y comprendre des biens antérieurement donnés ?

L’ascendant qui a fait une donation de biens à venir peut-il encore partager ses biens?

Quid s'il n’a fait qu’une promesse d'égalité ?

L’indivision où se trouverait l’ascendant n’est pas un obstacle insurmontable à son partage.

Peut-il comprendre dans son partage les biens de la communauté ?

Deux époux peuvent-ils faire un partage conjonctif ?

Le peuvent-ils quand ils ont des enfants de différents lits?

L’ascendant peut-il comprendre dans son partage les biens de son conjoint prédécédé ?

La clause de reversibilité d’usufruit dans un partage conjoncüf est-elle valable ?

L’ascendant n’est pas forcé de partager tous ses biens.

HO. — L'ascendant peut comprendre dans son partage

et la réserve et la quotité disponible. Cela résulte de l'article 4075 qui ne fait aucune distinction entre ses différents biens. C’est cette faculté qui fait du partage d’ascendant une véritable institution spéciale et privilégiée. La réserve a d'ailleurs pour but de protéger les

enfants contre les libéralités excessives que pourraient faire leur auteur à leur préjudice : et justement l’ascendant doit les comprendre tous dans son partage et répartir entre eux son patrimoine conformément à leurs droits héréditaires.

AA, — À part ce privilége, l’ascendant peut comprendre dans son partage tous les biens dont il peut disposer à titre gratuit, soit par donation, soit par testament, et il ne peut distribuer que ceux-là (art. 1076).

« Les partages faits entre-vifs, ajoute l’article 1076, ne pourront avoir pour objet que des biens présents. » Ce n’est que l'application de la règle générale de l’article 943 conçu en ces termes : « La donation entre-vifs ne pourra comprendre que les biens présents du donateur; si elle comprend des biens à venir, elle sera nulle à cet égard. » L'article 1076, qui assujettit la donationpartage aux règles de la donation ordinaire eût donc très-bien pu ne pas indiquer cette conséquence : on l'aurait tout de même appliquée. Aussi quelques jurisconsultes, voulant éviter au Code le reproche d’une redondance, voient dans la disposition finale de l’ar- ‘ticle 1076 une règle différente de celle de l'article 943. Ce dernier article, disent-ils, annule seulement dans la donation la libéralité qui porte sur des biens à venir, tandis que l’article 1076 ne fait pas cette distinction, il annule le partage d’ascendant tout entier quand il contient une disposition relative à un bien futur : « Les partages faits entre-vifs ne pourront avoir pour objet que des biens présents (1), » Nous ne croyons pas devoir

(4) Genty, p. 133; Demol., t. VI, n° 67; Bonnet, I, 225 et 226.

admettre cette solution. L'article 4076 n’est pas le seul dans le Code qui reproduise une règle générale précédemment posée. Cette reproduction peut, du reste, s'expliquer assez facilement ici : le législateur a craint qu’on ne pensât, par analogie avec ce qui se passe dans l'institution contractuelle, que l’ascendant fût libre de distribuer dans son partage anticipé tous les biens qui devaient composer un jour sa succession. Il est bien évident toutefois que si l’économie du partage entier se trouvait bouleversée par suite de la nullité des dispositions relatives à des biens à venir, les descendants auraient le droit de demander un nouveau partage. Dans tout autre cas légalité sera rétablie, s’il y a lieu, au moyen de l’action en garantie : il y a, en effet, grande analogie entre cette hypothèse et celle d’une éviction (1).

Rien ne s'oppose à ce que le partage testamentaire comprenne des biens futurs. La répartition seulement ne pourra en être faite que par quotité puisque leur identité ne peut être déjà sûrement connue.

#2. — L'ascendant, avons-nous dit, doit avoir la libre disposition des choses qu’il entend partager.

Aussi la femme mariée sous le régime dotal ne peutelle pas opérer le partage en're-vifs de ses biens inaliénables; sauf cependant dans l'hypothèse des articles 4555 et 1556, c’est-à-dire pour l'établissement de tous les copartagés @. S'il ne s'agissait que de l'établissement d'un seul de ses enfants, la voie du partage lui serait

(1) Réquier, n° 124; Aubry et Rau, $ 731, texte et note 14; Lyon- Caen, Th. de doct., n° 84.

(2) Agen, 10 juillet 1850, Sir., 50, 2, 338; Rouen, 14 mars 1864, Sir., 64, 2, 393; Req. rej., 15 avril 1864, Sir., 64, 4, 174.

fermée : elle devrait se contenter de la simple donation. La donation-partage, faite dans cette dernière circonstance, vaudrait comme donation à l'égard de l’enfant qui s'établit; elle serait complétement nulle quant aux autres (1). C’est là un des plus grands inconvénients de l’inaliénabilité dotale. Aussi, dans l'enquête agricole de 1867 @) on avait demandé qu’on autorisät à comprendre les biens dotaux dans le partage d’ascendant : ce ne serait pas, disait-on, une véritable atteinte au principe de l’inaliénabilité dotale qui n’est établie que dans l’intérèt et pour la protection des enfants. Malgré ces bonnes raisons, la proposition n’aboutit pas.

Mais les biens dotaux pourront parfaitement faire l’objet d'un partage testamentaire, puisqu'au moment de la mort de la femme ils reprennent leur liberté.

43. — L'ascendant qui a fait à quelques-uns de ses enfants une donation antérieure peut-il comprendre ensuite dans son partage les biens qu'il leur a donnés? Il faut distinguer selon que la donation à été faite par préciput ou en avancement d’hoirie.

Si la libéralité a eu lieu par préciput, l'ascendant ne peut évidemment pas les faire entrer dans un partage testamentaire, puisque le donataire en a acquis la propriété définitive et incommutable. Il n’en à pas davantage le pouvoir dans un partage entre-vifs; mais là le donataire, d'accord avec l’ascendant, pourrait consentir, pour faciliter la distribution ou pour tout autre motif, à remettre à la masse les objets qu'il à reçus et accepter

(4) Réquier, n° 132; Demol.,t. VI, n° 73.

(2) Enquête agricole de 1867; Documents généraux, 1" série, t. T, p. #45, et le rapport de M, Josseau.

en échange ceux qui lui sont attribués dans le partage. Ce rapport volontaire du donataire ne pourra, en aucun cas, bien entendu, préjudicier aux droits que les tiers auraient acquis de son chef sur les biens donnés (1).

Il est loisible, au contraire, à l’ascendant de faire entrer dans la composition de ses lots les biens qu'il à donnés en avantement d’hoirie à l’un de ses descendants. Il ne fait, en effet, que régler par avance le partage de sa succession tel que ses héritiers l’eussent fait à sa mort. Et ceux-ci auraient été forcés alors de faire le rapport des objets qu’ils avaient reçus et de les comprendre dans le partage.

Et il n’y a aucune distinction à établir à ce sujet entre le cas où l’ascendant aurait distribué ses biens de son vivant et celui où il l’aurait fait par acte de dernière volonté (2). Quelques auteurs cependant ont voulu contester ce droit à l’ascendant dans cette dernière hypothèse en prétendant que ce serait une atteinte à l’irrévocabilité des donations; mais ils n’ont pas considéré que le testament-partage ne produit son effet qu’au décès de l’ascendant, c’est-à-dire au moment où les donations en avancement d’hoirie se trouvent résolues de plein droit et rentrent dans la masse commune par l'effet du rapport. Le donataire qui tiendrait à conserver le bien qu'il à reçu et que l'ascendant aurait placé dans un autre lot pourrait s'affranchir de l'obligation du rapport en renonçant à la succession : il retiendrait alors le bien

(4) Demol., t. VI, n° 76; Réquier, n° 130; Troplong, n° 2313.

(2) Req. rej., 9 juillet 1840, Sir., 40, 1, 805: Colmar, 3 avril 1865 et Paris, 1° mai 1865, Sir., 66, 2, 183 et 184: Réquier, n° 181; Genty, p. 137; Demol., t. VI, n° 74; Bonnet, I, 277 et 278: Aubry et Rau, $ 731.

dans les limites de la quotité disponible. Il aurait un autre moyen encore d'éviter l'obligation du rapport : ce serait d'aliéner le bien donné avant la mort du testateur : il serait en effet dispensé de le rapporter en nature lors même qu'il accepterait la succession (art. 860). Pour éviter ces résultats qui pourraient bouleverser l’économie de son partage, l’ascendant agira prudemment en conservant dans le lot même du donataire les objets qu’il lui a donnés en avancement d’hoirie.

Aucune controverse ne s’est élevée, au contraire, au sujet de la donation-partage; car là le consentement du donataire est nécessaire : il validerait donc par son acceptation l'attribution qui serait faite du bien qu'il a reçu à un autre enfant. Seulement les règles de l’article 865 ne seraient pas immédiatement applicables si l’ascendant avait ainsi placé dans un autre lot que celui du donataire le bien qu'il avait précédemment donné à celui-ci; les droits des tiers seraient sauvegardés : la résolution des droits réels consentis par l’ancien donataire n’opèrerait qu’au décès de l’ascendant (1).

4%, — L'ascendant qui, par contrat de mariage, a disposé d’une portion de ses biens à venir peut-il encore

(1) Les créanciers du donataire partagé sont-ils admis à s'opposer, en vertu de l’article 882, à ce que le partage soit fait en fraude de leurs droits? Les auteurs ne tranchent pas cette question ; ou plutôt par leur silence semblent la résoudre négativement. Evidemment on ne peut les admettre à contester le partage que fait l’ascendant; mais d’autre part ne serait-il pas dur de les forcer à reconnaître les effets d’un partage à l'égard duquel ils n’ont pas pu user de la garantie que leur confère l’article 882? Pour plus de sûreté l'ascendant ferait bien d'appeler à son partage les créanciers hypothécaires et autres personnes ayant des droits sur les biens qu’il enlève à l’ancien donataire.

distribuer son patrimoine entre ses enfants? Nous n’hésitons pas à répondre qu'au point de vue du droit strict il ne le peut pas. L’institué contractuel a droit, en effet, à sa part dans la succession indivise, et à toute cette part, sans que l’ascendant puisse apporter aucune modification à son droit par des dispositions à titre gratuit (art. 1083). Cela constitue pour lui un droit acquis et important; important surtout s’il est étranger au donateur, qui serait alors tenté de sacrifier ses intérêts à ceux de ses propres enfants (4),

Cependant, pour des raisons d’utilité surtout, bon nombre d'auteurs ne privent pas l’ascendant qui a usé de l’inslitution contractuelle du bénéfice des articles 1075 et suivants (2). La jurisprudence semble aussi pencher de ce côté (@), Mais une grave controverse s'élève sur le point de savoir si le donataire de biens à venir doit être traité dans ce partage comme les autres copartagés, ou bien s’il a le droit d'exiger la délivrance intégrale de la part qui lui a été donnée. Si nous admettions cette doctrine, nous pencherions pour la deuxième opinion et nous donnerions à l’institué contractuel une action en complément lorsque la lésion ne dépasserait pas le quart, réservant l’action en rescision pour le cas prévu par la loi, c’est-à-dire celui où

(1) Cass., 28 juillet 1828, Sir., 28, 1, 281 ; Limoges , 29 févr. 1832, D. Rec. alph. h. v, n° 4456; Cass., 26 avril 1847, Sir., 47, 4, 610; Besançon, 11 juin 184%, D. 45, 4, 156; Genty, p. 133 et 134; Aubry et Rau, $ 731, note 13.

(2) Réquier, n° 121; Demol., t. VI, n° 78; Troplong, IV, n°s 2314 et 2381.

(3) Caen, 21 mars 1838, Sir., 38, 2, 419; Cass., 26 mars 1845, Sir., 47, 1, 120; Dijon, 8 mars 1878, Sir., 78,2, 74; Cass., 11 février 1879, Sir., 80, 1, 201.

la lésion serait supérieure au quart de sa part normale (1). On nous objecterait en vain que la vocation de l’institué contractuel ne peut être plus sacrée que la vocation légale des héritiers légitimes; nous répondrions avec MM. Aubry et Rau : « Le droit de l’institué est un droit conventionnel, hors de toute atteinte; tandis que celui de l’héritier à réserve, qui dérive de la loi, reste soumis à toutes les modifications que le législateur juge convenable d'y apporter (2). »

45. — L'ascendant fait quelquefois une promesse d'égalité à l’un de ses enfants dans son contrat de mariage. Ce cas offre une grande analogie avec celui de la donation de biens à venir ordinaire. Il est toutefois un peu différent, et nous n’hésiterions pas ici à permettre à l’ascendant de faire le partage de ses biens, car la promesse d'égalité ne confère pas à l'enfant un titre distinct de celui d’héritier ab entestat. La jurisprudence et la doctrine aussi sont d'accord pour permettre dans ce cas le partage d’ascendant (3), À quelle égalité aurait droit l’enfant auquel cette promesse aurait été faite : à l'égalité stricte ou à celle d’un partage ordinaire? A l'égalité stricte croyons-nous : « Attendu, dit en effet la Chambre des Requêtes, dans un arrêt du 26 mars 1845, que si la promesse d'égalité faite par le père dans une institution

(1) Caen, arrêt ci-dessus; Contra Réquier, n° 121 et 122; Comp. Demol., n° 78; Nimes, 8 nov. 1876, Sir., 65, 2, 74.

(2) Aubry et Rau, $ 731, note 13.

(3) Aubry et Rau, $ 731, texte et note 12 ; Demol., t. VI, n° 73 bis; Réquier, n° 123; Bonnet, I, 158; Troplong, IV, 2313 et 2314; Limoges, 19 février 1832, Sir., 32, 2, 262; Req. rej., 26 mars 1845, Sir. 417, 1, 120; Dijon, 13 juillet 1870, D. 72, 2, 94.

contractuelle en faveur de ses enfants, l'empêche de gratifier ensuite les uns au préjudice des autres, elle ne lui ôte cependant pas le droit entièrement distinct de faire ultérieurement entre eux un partage d'ascendant pourvu que l'égalité promise y soët scrupuleusement observée (1)... »

46. — L'indivision où se trouve l’ascendant relativement à quelques-uns de ses biens ne crée pas un obstacle à leur partage. Il peut, soit sortir préalablement d’indivision, soit faire intervenir son copropriétaire au partage, soit enfin distribuer entre ses enfants sa part dans chacun des biens indivis, ce qui les mettra eux-mêmes dans l’indivision avec le tiers.

47.— L'époux marié sous le régime de la communauté ne pourrait pas parlager, en même temps que ses propres, la part qui doit lui revenir dans la communauté. Il n’a pas, en effet, la libre disposition des biens qui la composent et, d'autre part, il ignore quels sont ceux qui plus tard lui appartiendront. Il n’y à aucune distinction à établir à ce point de vue entre le partage entre-vifs et le partage testamentaire. Il est vrai que l’article 1423 permet au mari de disposer par testament d’un objet de la communauté; mais le légataire ne peut réclamer cet objet en nature qu’autant, qu'à la dissolution de celle-ci, il tombe

(1) Limoges, 29 février 1832, Sir., 32, 1, 182 ; Req., 26 mars 1845, Sir., #7, 1, 120. — M. Réquier prétend au contraire que par sa promesse d'égalité l’ascendant s’est seulement interdit de disposer par préciput au profit des autres enfants (n° 423. L'ascendant, dit-il, est présumé avoir observé l'égalité quand un des copartagés n’est pas lésé de plus du quart. Il cite à l'appui de son opinion un arrêt formel de la Chambre des Requêtes, du 15 mars 1827 (D. alph., Disposit. entre-vifs, n° 4457),

dans le lot du mari ou de ses héritiers. Il lui est donc véritablement impossible de disposer par voie de partage testamentaire de sa part dans la communauté.

Ce qui s'oppose à ce qu’un époux puisse comprendre dans sa distribution la part qui doit lui revenir dans les biens communs, c’est l'impossibilité où ii se trouve, tant que subsiste la communauté, de connaître de quels objets cette part sera composée.

Aussi quelques jurisconsultes, pour supprimer cet obstacle, ont-ils permis aux époux d'opérer d’abord entre eux le partage de la communauté. Leur refuser ce droit, disent-ils, c’est priver les époux mariés sous le régime de la communauté du bénéfice des articles 1075 et suivants. Le leur accorder n'est pas violer la loi, car, en partageant la communauté par anticipation, ils ne font qu'un partage provisionnel (1).

Cette solution est évidemment inadmissible. La communauté ne peut être dissoute que par les causes que la loi a strictement prévues (art. 1441). Jusque-là le mari est administrateur des biens qui la composent (art. 4421), et la femme ne peut ni l'accepter ni y renoncer par avance (art. 1453). Le partage anticipé n’enlèverait donc pas à la femme le droit d’y renoncer plus tard, ni au mari le pouvoir d’en aliéner les biens, même ceux qui ne seraient pas tombés dans son lot : il reposerait par conséquent sur une base bien fragile. Mais cette base même fait défaut, car le partage provisionnel suppose la possibilité d’un partage définitif (2).

(4) Douai, 10 février 1828, Sir., 28, 2, 195; Douai, 3 août 1846 Sir., 46, 2, 512; Bourges, 15 février 1860, Sir., 61, 2, 70.

(2) Demol., n° 87; Genty, 156 et 158; Aubry et Rau, $ 731, texte et note 5; Civ. Cass., 13 nov. 1849, Sir., 49, 1, 753; Bordeaux,

La ratification de l’époux survivant ne priverait pas même les héritiers de l'époux prédécédé du droit de demander un nouveau partage de la communauté et de faire tomber par là le partage d’ascendant. La communauté ne peut, en effet, être partagée que du consentement simultané des deux parties entre lesquelles elle se trouve à l’état de masse partageable; et ici il n’y aurait que le consentement d’une seule, celui de l'époux survivant. Toutefois les héritiers de l'époux prédécédé pourraient aussi ralifier ce partage et déclarer vouloir s’en tenir aux lots et aux dispositions de leur auteur; seulement ce serait un véritable contrat de partage ordinaire, auquel on devrait appliquer toutes les règles qui gouvernent cette matière. C'est ainsi, par exemple, que, si parmi les parties il s’en trouvait une incapable, l’homologation de la justice serait nécessaire pour valider la ratification.

Les époux pourront utilement ratifier leur partage anticipé de la communauté et par suite valider le partage d’ascendant que l’un d’eux aurait fait en y comprenant des biens communs, si la communauté vient à se dissoudre de leur vivant par un jugement de séparation de biens.

Tout ce que nous venons de dire est strictement exact et ne comporte aucune exception en ce qui regarde le partage de biens communs opéré par la femme. Ce partage opéré par le mari peut, au contraire, dans certaines hypothèses n'être pas dénué de validité. Il serait, d’une part, en effet, consolidé rétroactivement par la renon-

3 août 1850, Sir., 51, 2, 86; Civ. Cass., 23 déc. 1861, Sir., 62, 1, 29; Orléans, 5 juin 1862, Sir., 63, 2, 66; Caen, 15 juin 1863, Sir., 64 2, 292.

ciation postérieure de la femme à la communauté (art. 1492), car le mari se trouvant, par suite de cette renonclation, seul propriétaire des biens de la communauté, le partage qu'il en a fait ressemble au parlage qu'il aurait fait de ses biens propres; et, d'autre part, il est valable ab initio si le mari n’y a compris des biens, meubles ou immeubles, de la communauté que pour permettre ou faciliter l'établissement d'enfants communs (art. 1422), ou s’il n’a distribué que des meubles à titre particulier, sans avoir à regarder alors si cette distribution était nécessaire à l'établissement des enfants, ni si l'enfant qui les reçoit est un enfant commun ou d’un lit précédent, pourvu cependant qu'il ne se soit pas réservé l’usufruit de ces meubles (art. 1422 in fine).

Donc, un époux marié sous le régime de la communauté ne peut pas, sauf les quelques exceptions que nous venons de voir, comprendre quelques-uns des biens qui la composent dans son partage d’ascendant (1). Les deux époux peuvent-ils se réunir pour distribuer leurs biens communs dans un seul et même partage? Nous allons le voir dans quelques instants.

48. — Il arrive très-fréquemment qu’un père et une mère réunissent leurs biens en une seule masse pour en faire le partage entre leurs enfants. Cette opération a recu le nom de partage conjonchf. Les morcellements sont ainsi évités et la composition des lots devient plus facile. La liquidation des reprises ou indemnités que les époux auraient à réclamer l’un de l’autre et dont le rè-

(4) La solution serait la même si les deux époux faisaient chacun séparément un partage de leurs biens en y ajoutant chacun des biens de la communauté.

glement pourrait faire naître des contestations est aussi par là rendu inutile. Ce mode d'opérer est-il valable? Il nous faut distinguer.

Il ne peut avoir lieu par acte de dernière volonté, car l'article 968 annule tout testament fait dans un seul et mème acte par plusieurs personnes. Le Code n’a pas jugé opportun de reproduire l'exception au droit commun admise dans cette matière par l’Ordonnance de 1735. On l'en a critiqué, avons-nous déjà dit plus haut, assez vivement : et, en effet, on ne peut nier que le testament conjonctif eût pu être d'une grande utlité pour les parents qui, tout en désirant, dans l'intérêt de leurs enfants, ne faire qu’une masse commune de leurs biens, tiendraient, et non sans raison quelquefois, à ne pas se dépouiller de leur vivant. Mais aussi que devenait la faculté de révoquer son testament? Ou, dans la crainte d’ébranler le partage entier, on était amené à s’en abstenir, ou, au contraire , on révoquait, et alors les dispositions du conjoint s’écroulaient par contre-coup.

Le partage conjonctif entre-vifs ne rencontre nul obstacle. Cette proposition n'a pas trouvé de contradicteurs lorsque les époux n'avaient que des biens propres, dont ils pouvaient, par conséquent, librement disposer. Elle a été contestée au contraire, bien à tort selon nous, lorsqu'ils voulaient distribuer les biens de la communauté ou de la société d’acquêts. La loi, a-t-on dit, a strictement limité les cas où le mari peut disposer de ces biens à ütre gratuit (art. 1422); en dehors de ces cas l’intervention de la femme ne saurait même pas l’habiliter, car la loi le déclare incapable. De son côté la femme n'est pas propriétaire de ces biens durant le mariage; la distribution qu'elle en ferait, d’ailleurs, serait une accep-

tation anticipée de la communauté et, par conséquent, en opposition avec l’article 4453 (9).

Ce raisonnement ne nous paraît pas fondé : il repose sur une fausse notion de la communauté.

Dans l’ancien droit la plupart des coutumes déclaraient le mari seigneur et maître de la communauté, et lui permettaient d’en disposer librement, soit à titre onéreux, soit à titre gratuit, pourvu que ce fût sans fraude. Le droit de la femme sur les biens de la communauté pendant le mariage était, en revanche, réduit à fort peu de chose : il n’y avait rien d'aussi faible; il ne consistait pas #n actu, sed in credito et in habitu, il se réduisait à une simple espérance de partager les biens qui se trouveront la composer lors de sa dissolution (2).

Quelques coutumes cependant avaient adopté d’autres principes : le mari pouvait vendre, échanger et hypothéquer les biens de la communauté; mais non en disposer par donation entre-vifs, sinon pour sa propre part. En un mot il était un administrateur cum lbera potestate (3).

Lequel de ces deux systèmes a suivi le Code? Le dernier évidemment. Le mari ne peut disposer à titre gratuit des biens de Ja communauté si ce n’est pour l’établissement d'enfants communs, dette morale et commune aux deux époux, ou pour faire quelques dons particuliers, et par là sans importance, d'objets mobiliers. Ce n’est

(1) Bourges, 10 août 1840, Sir., #1, 2, 358; Caen, 3 mars 1843, Sir., 44, 2, 385; Marcadé, art. 1422, n° 2; Rodière et Pont, t. I, n° 662.

(2) Lebrun , liv. IT, ch. 11, sect. 2; Dumoulin, art. 25, Cout. de Paris ; Pothier, Com., n° 497.

(3) Anjou, art. 28; Maine, art. 304; Tours, art. 254. — Ajout. Pothier, art. 472.

plus le seigneur et maître de la communauté; c’est son administrateur légal. Ses pouvoirs, très-grands d’ailleurs, sont limités dans le seul intérêt de la femme, sa copropriétaire. Dès lors rien ne s'oppose à ce que celle-ci l’affranchisse de ces restrictions. Et alors, capables tous les deux, car la seule autorisation du mari habilite la femme, ils sont libres de disposer, comme ils l’entendent, des biens dont ils sont copropriétaires. « Il en est ainsi dans toute société, dit M. Réquier. Les actes, qui dépassent les pouvoirs du gérant, sont valables quand ils sont consentis par tous les associés réunis. » Décider le contraire, ce serait introduire l’inaliénabilité dans un régime dont tous les principes la repoussent (1).

Il est faux, en second lieu, que la femme s’enlève par là son droit d'option à la dissolution de la communauté. Accepte-t-elle la communauté, le partage qu'elle a fait conjointement avec son mari se trouve consolidé. Mais libre à elle d'y renoncer : le partage n’en subsistera pas moins; seulement les copartagés tiendront tous les biens de la communauté du mari seul, au lieu de les tenir moitié du mari et moitié de la femme : la femme qui renonce n’a jamais eu aucun droit sur la communauté. L’unique but du concours de la femme dans l’aliénation des biens communs consentie par le mari est, en effet, de consolider à tout événement cette aliénation, dans l'intérêt des tiers; il est logique, du reste, de présumer que le mari entend leur transférer tous ses droits, tant

(1) Je passe sous silence l'objection qu'on a tirée de ce que si la femme pouvait ainsi autoriser son mari à partager les biens de la communauté, celui-ci abuserait quelquefois de son influence pour l’obtenir ; car il faudrait alors déclarer la femme incapable de disposer de ses propres avec l'autorisation de son mari.

actuels qu'éventuels, sur les biens de la communauté qu'il aliène. Cette présomption cesserait toutefois s’il était démontré qu’en fait le partage de la communauté a été subordonné à l'acceptation de la femme (1).

Peu importe donc, en somme, aux enfants communs que la femme accepte plus tard la communauté, ou bien qu'elle y renonce. Au lieu d’avoir la moitié de la commu-

nauté comme biens paternels, et l’autre moitié comme

biens maternels, ils prendront le tout du chef de leur père : leur situation ne sera pas changée.

49. — Il en serait autrement si les époux avaient des enfants de différents lits. Et d’abord peuvent-ils, dans cette hypothèse, faire encore un partage conjonctif?

MM. Genty et Demolombe répondent aflirmativement. On procèdera, disent-ils, quant aux biens de la communauté comme dans le cas où la succession ordinaire se divise en deux lignes : les enfants communs recevront des deux côtés, les enfants d’un précédent mariage d’un seul côté (2). Pour les biens propres, il faudra d’abord établir la valeur comparative de chacun des deux patrimoines, car les héritiers respectifs ne doivent prendre dans le partage de la masse que ce qu'y a mis leur auteur ).

(1) Req., 5 février 1850, D. 50, 1, 97; Req., 29 avril 1851, D. 52, 1,25; Paris, 23 juin 1849, Sir., 49, 2, 554; Aubry et Rau, $ 731, texte et note 7; Réquier, n° 134; Bonnet, [, 270 à 272; Demol., t. VI, n° 83; Genty, p. 154 à 162; Troplong, Du contrat de muriage, t. IT, n° 903 et suivants.

(2) Demol., t. VI , n° 85; Genty, p. 153.

(3) Genty, loc. cit. Demolombe ne parle pas des biens propres. Quant à M. Bonnet, il admet la possibilité du partage conjonctif de ces derniers, et la repousse relativement aux biens de la communauté (Bonnet, I, 274 et suiv.).

La négative seule est juridique. Les enfants de l’un des époux n'ont, en effet, aucun droit sur les biens propres de l’autre, auquel ils sont étrangers; ils ne seraient point appelés, en l'absence du partage anticipé, à les partager avec ses propres enfants. Il ne peut done pas être question entre eux d’un partage d’ascendant. L'opération serait absolument la même que si deux veufs réunissaient leurs patrimoines pour les distribuer conjointement entre leurs descendants. La présence d'enfants communs ne changera nullement la situation, car si l’acte revêt à leur égard le caractère d’un partage d’ascendant, il ne le revêtera pas davantage à l’égard des autres.

La question est plus délicate relativement aux biens de la communauté, car tous les enfants sont appelés à y prendre part : les enfants communs, du chef des deux époux, et les autres, du chef de leur auteur respectif seulement. Cependant la même solution est dictée par la nature de l’association conjugale. Elle peut très-bien se prêter à un partage conjonctif quand il n’y a que des enfants communs, puisque, comme nous venons de le voir, cette répartition n’exige aucun partage préalable de la communauté, et qu’elle est immédiatement et définitivement fixée, devant rester la même, soit que la femme se porte acceptante, soit qu’elle renonce. Ici, au contraire, la renonciation ultérieure de la femme changerait nécessairement les quotités et les proportions des lots des enfants copartagés : l'enfant de la femme perdant tout droit sur les biens de la communauté, l’enfant commun conservant le sien, et l'enfant du mari voyant doubler son droit et pouvant désormais réclamer une part égale à celle de ce dernier. Le partage conjonctif, lorsque tous les enfants ne sont pas du même lit, préjugerait donc

la décision ultérieure de la femme au sujet de l’acceptation de la communauté (1).

50. — Après la mort de son conjoint, le survivant des époux fait assez fréquemment l’abandon de tous ses biens à ses enfants et il les leur partage en comprenant en même temps, dans sa distribution, la succession du prédécédé. Ce mode d'opérer a le grand avantage d'éviter le morcellement des biens. Est-il licite?

Plusieurs coutumes autrefois, et notamment celle de Bourgogne, autorisaient le prémourant des époux à confier au survivant la mission de partager sa succession entre ses enfants (2). Aucun texte de loi ne permet malheureusement de remettre en vigueur celte sage disposition. L'article 1075, qui accorde à l’ascendant le droit de distribuer son patrimoine entre ses héritiers, ne lui permet pas de déléguer à une autre personne cette prérogative qui fait exception au droit commun.

- Mais si l’ascendant prend la voie du partage entre-vifs, l’acceptation de ses enfants valide son opération. C’est absolument, en effet, comme s'ils avaient fait eux-mêmes le partage des biens dont ils étaient déjà saisis. Seulement, quant à ces biens, ce n’est plus un partage d’ascendant ordinaire, c’est un pur contrat de partage, soumis aux conditions de capacité et aux formalités des articles 838 et 840. S'il se trouvait des mineurs ou des incapables parmi les enfants, l’ascendant ne pourrait donc opérer qu’en justice la distribution des biens du

(1) Réquier, n°0 136; Aubry et Rau, $ 731, texte et note 10; Bonnet, quant aux biens communs seulement, [, 274 et s. — Paris, 1° Juin, 1836, D. alph., Contrat de mariage, n° 1279.

(2) Davot, t. III, p. 182; Mélenet, t. I, p. 338.

prédécédé. Les descendants pourraient aussi, de concert avec l’ascendant, faire rentrer dans son partage des biens qui leur appartiendraient par indivis à tout autre titre qu'à celui d'héritiers du conjoint prédécédé. L’annulation du partage en ce qui concerne les biens étransers à l'ascendant qui fait la répartition entraînera l’annulation du partage dans son entier si les deux masses de biens, confondues en une seule, ont été distribuées sans distinction d’origine (1).

Fait par testament, ce partage serait nul pour le tout ou pour une partie seulement, selon que l'ascendant aurait fait en deux actes distincts ou en un seul et même acte la distribution des biens de provenance différente. Mais celui-ci aurait un moyen d'obtenir la rectification et l'exécution de son opération : ce serait l'insertion d’une clause pénale, privant de sa part dans le disponible l’enfant qui refuserait de l’accepter. Cette clause est assurément valable, car elle n’a rien de contraire à l'ordre public; elle ne touche qu’à un intérêt privé, constituant simplement pour l'enfant une option entre la renonciation à l’exercice de son droit de demander un autre partage et sa réduction à la réserve dans les biens de l’ascendant (2). Elle ne pourrait cependant frapper, croyons-nous, que l’enfant majeur et capable, car la loi a édicté des formalités spéciales pour le partage entre

(1) Req. rej., 7 août 1860, Sir., 60, 1, 977; Req. rej., 2 décembre 1862, Sir., 63, 1, 124; Civ. rej., 16 janvier 1867, Sir., 67, 4, 177; Réquier, n° 138; Aubry et Rau, $ 731; Demol., n°5 89 et 90; Genty, p. 159; Bonnet, I, 248, 249.

(2) Cass., 1° mars 1831, Sir., 31, 1, 81; Besançon, 16 janvier 1846, Sir., 47, 2, 267; Poitiers, 20 février 4861, Sir., 61, 2, 465: Contra, Caen, 9 juin 1874, D. 76, 2, 33.

incapables, formalités auxquelles leurs représentants ne peuvent les soustraire légalement : l’incapable conserve donc toujours le droit de demander la nullité de ce parage, sans crainte d’encourir l'application de la clause pénale (1).

51. — Il arrive très-fréquemment qu'en faisant le partage cumulatif de leurs biens, les époux s’en réservent l’usufruit et le stipulent reversible sur la tête du dernier mourant. Nous avons étudié cette clause à propos des modalités qui peuvent accompagner le partage d’ascendant. Nous nous contenterons de rappeler que cette stipulation de reversibilité est nulle comme contrevenant à l’article 1097 qui défend aux époux de se faire aucune donation mutuelle et réciproque par un seul et même acte. Elle n’entraîne pas de plein droit dans sa chute la nullité du partage. Celle-ci en résultera cependant si l’économie du partage se trouve, par sa disparition, bouleversée lors du décès du prémourant, hypothèse d’autant plus commune que les biens paternels et les-biens maternels n'auront pas en général été également répartis dans chaque lot, puisque le but du partage conjonctif es précisément d'éviter les morcellements qu’exigerait la séparation des patrimoines.

52. — L'ascendant est libre de distribuer tout son patrimoine ou de s’en réserver une portion. [l peut même ne partager que quelques objets déterminés.

fl avait cette liberté à Rome et dans les pays de droit

(4) Demol., t. VE, n° 90 bis; Contra, Besançon, 16 janvier 1846. — [l semble bien difficile aussi de permettre au mineur de maintenir ce partage légalement,