Le tesltament-partage, comme tout testament

ne produit aucun effet pendant la vie de l’ascendant. Quels effets produit-il à sa mort? La réponse à cette question présuppose la solution d’une autre qui domine tout le sujet et de laquelle doit découler naturellement la solution de toutes les autres. Cette question, que nous avons rencontrée déjà lorsque nous nous sommes demandés si l'individu condamné à une peine afflictive perpétuelle pouvait être apportionné dans le testament-partage, la voici : à quel titre les copartagés recçoivent-ils leurs lots, à titre d’héritiers légitimes, ou à titre de légataires?

Bien que les termes de l’article 1075 semblent vouloir, dans leur généralité, appliquer au partage d’ascendant toutes les règles des legs, nous n’hésitons pas, avec presque toute la doctrine, à déclarer que les descendants apportionnés conservent leur vocation légitime (1).

Telle à toujours été la jurisprudence de notre ancien droit. Nous ne reviendrons pas sur ce que nous avons dit à ce sujet sous le n° 39.

Contentons-nous de dire que décider le contraire serait aller contre l'intention de l’ascendant qui n’a entendu faire que /e partage et la distribution de ses biens (art. 1075); dont le seul dessein était de prévenir les contestations qui auraient pu s'élever à sa mort ou d'éviter les frais d’un partage judiciaire; qui n’a, en somme, fait que remplir par avance l'office du juge. Ce n’est donc qu'un acte de distribution, qui laisse subsister, ou, pour mieux dire, qui suppose au préalable la qualité d’héritier. La seule différence qu’il y ait entre le partage testamentaire

(4) Genty, p.197 et s.; Troplong, t. IV, n° 2302 ; Colmet de Sant., t. IV, n° 243 bis; Marcadé, art. 1075 ; Réquier, n° 59; Demol., n° 97; Aubry et Rau, $ 733; Bonnet, Il, 423; Contrà, Bertauld, Questions, [,n% 131 ets.; Laurent, Principes du droit civil, XV, p. 60.

et le partage d’une succession, c'est que l’un est fait avant que l'hérédité soit ouverte, et l’autre après.

La grande objection est que le partage peut contenir des avantages au profit d’un ou de plusieurs héritiers. C'est donc à ce point de vue un acte d'attribution. Non, la loi ne considère pas cette inégalité comme un avantage. Elle la permet, elle la tolère comme dans tout partage, amiable ou judiciaire. C’est la marge laissée à l'erreur et à l'incertitude des appréciations humaines.

L'argument tiré de ce que l’ascendant doit, sous l’empire du Code, employer à peine de nullité les formes du testament est dénué de force, car les formes exigées par l'ordonnance de 1735 étaient déjà bien celles du testament entre enfants. Elles différaient peu d’ailleurs des formes testamentaires actuelles.

On ne peut, toutefois, nier que le partage testamentaire présente un certain caractère attributif en transformant le droit indivis de chaque héritier sûr tous les biens de la succession en un droit exclusif sur quelques-uns d’entre eux. « En conséquence, ne faut-il pas dire que les deux titres (d’héritiers et de légataires) concourent dans la personne des copartagés, se demande M. Demolombe : héritiers à l'effet de recueillir la succession qui leur est déférée par la loi; et légataires, à l’effet de recueillir le

Mais nous n’avons pas tardé à reconnaître, ajoute-t-il, les difficultés inextricables dont cette analyse devient à tout instant la source, et qu'il faut renoncer, sur presque tous les points, à cette impossible conciliation entre le testament et la succession légitime (1). » Ce passage

(4) Demol., t. VI, n° 98. M. Laurent ne l’a cependant pas jugée impossible : « Ce double caractère d’un seul et même acte, dit-il, à la

expose clairement la situation : on ne peut appliquer à la fois les règles du partage et celles du legs au testament-partage : il faut prendre celles de l’acte dont le caractère domine dans l’opération tout entière : or, c’est justement celui de distribution.

Maintenant que le principe est posé, les conséquences vont en découler d’elles-mêmes. Toutes les dispositions qui régissent la translation de la succession ab intestat, tant au point de vue du rapport entre les héritiers et le de cujus ou les tiers, qu'au point de vue des relations des héritiers entre eux, seront applicables au partage testamentaire.

58. — C'est pourquoi nous avons décidé plus haut, que, pour être compris dans le partage, 1l n'était pas nécessaire d’être capable de recevoir un legs; qu’il suffisait d'avoir conservé sa vocation légitime à l’hérédité.

Les copartagés sont saisis de plein droit de leurs lots du jour même de l’ouverture de la succession; de ce moment ils ont droit aux fruits. Ils n’ont donc pas besoin de recourir à une demande en délivrance. C’est ce que disait jadis en termes explicites la coutume de Nivernais : «.…… Et seront lesdits enfants saisis et vêtus des biens d’iceux défunts, selon ledit partage ou assignation » (art. 17 du titre des successions).

Les descendants apportionnés ne peuvent retenir leurs lots que s’ils acceptent la succession du défunt. C’est en qualité d’héritiers qu'ils les reçoivent, et non pas comme

fois dispositif et distributif, est la source de grandes difficultés: mais ce n'est pas les résoudre que de mutiler l'acte en effaçant l’un des éléments » (T. XV, p. 64).

légataires. Il est vrai, comme nous le verrons bientôt, que lorsque le partage a eu lieu entre-vifs, on permet en général au copartagé donataire de retenir les biens que l’ascendant lui a attribués, même s'il n’est pas en définitif héritier; mais la raison en est que la donation a par elle-même un effet actuel et irrévocable, et qu’elle rend le donataire immédiatement propriétaire. « Quod quisque capit, ut hæres capit, et nisi hæres sit, capere non potest » (Guy-Coquille, Quest. 244). Il en serait autrement des dispositions préciputaires que pourrait contenir en même temps le testament-partage. Les descendants ne sont que de simples légataires quant à ces biens; ils pourraient toujours en demander la délivrance en vertu de l’article 845.

C’est un cas de simple legs, dont, par conséquent, on ne peut tirer aucun argument contre notre opinion, que prévoyait Bannelier lorsqu'il disait que « si le père avait légué ou prélégué à ses enfants seulement quelques biens, chacun des légataires pourrait accepter son legs sans prendre qualité et titre d’héritier » (art. 17, Cout. de Nivernais). Nous savons, en effet, que les coutumes n’admettant pas de partage partiel, le seul moyen de faire valoir la disposition de l’ascendant qui n'avait distribué qu’une partie de son patrimoine était de considérer ses dispositions comme de simples legs.

La capacité nécessaire pour accepter le partage testamentaire sera celle que la loi exige pour accepter une succession; et non celle qui est nécessaire pour l'acceptation d’un partage. Elle sera donc réglée par les articles 714 et suivants. Bien mieux, la découverte du testamentpartage postérieurement à l'acceptation de la succession de l’ascendant par ses enfants ne saurait les autoriser à

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revenir sur leur décision. Le partage n’est, en effet, qu'un accessoire; c’est la succession qui est l’objet direct et principal de leur acceptation. L’héritier ne peut jamais revenir sur l'acceptation de l’hérédité légitime par le seul fait que le partage qui en a été fait ensuite ne lui paraît pas convenable.

Puisque la succession partagée par l’ascendant n'est autre chose que la succession ab intestat elle-même, les copartagés ne peuvent rester héritiers qu'en acceptant la distribution de l’ascendant. Le descendant, mécontent de son lot, ne pourrait donc pas le refuser comme légataire pour venir ensuite réclamer comme héritier sa part indivise dans la succession; car il n’est pas légataire. Que serait devenue sans cela la faculté que la loi accorde au père de famille de composer comme il l’entend les lots de ses enfants? Il est bien rare, en effet, que sa répartition les contente tous.

Mais rien n'empêche les descendants, s'ils sont tous d'accord, de renoncer ensemble au partage de leur ascendant et d’en faire un autre. Ce n’est qu'une question d'intérêt privé. La présence d’incapables n’y ferait même pas obstacle; seulement, il faudrait remplir les formalités nécessaires pour la renonciation à une succession et pour la confection d’un partage ordinaire (4),

Les descendants sont tenus des dettes de l’ascendant de la même manière que les héritiers légitimes. Les créanciers héréditaires ont le droit de les poursuivre personnellement pour leur part successorale, sauf leur recours contre leurs copartagés si l’ascendant les a déchargés dans son testament d’une partie des dettes (art.

(4) Genty, p. 200.

873). Et ils en seront tenus in énfinitum, s'ils n'ont accepté sous bénéfice d'inventaire.

On ne pourra les priver de leurs parts que pour cause d'indignité. La question d'ingratitude ne se posera jamais : elle ne regarde que les légataires (art. 1046). L'action en exclusion durera donc trente ans; mais elle ne sera pas admise pour cause d'injures graves contre le testateur à moins qu'elle n'ait revêtu la forme d'accusation capitale jugée calomnieuse (art. 727).

I n'y aura pas de révocation pour cause d'inexécution des charges imposées par le testament aux descendants. L'ascendant eût pu, au moyen d’une clause pénale, réduire le récalcitrant à sa réserve; mais il ne l’a pas fait, nous le supposons du moins. Quels moyens les autres héritiers auront-ils donc pour poursuivre contre lui l’exécution du testament-partage?

59. — Cette question nous amène aux rapports des copartagés entre eux.

Ils devront poursuivre l'exécution des charges par les voies ordinaires; ils ne pourront pour ce motif enlever au descendant qui refuse de les exécuter la part que l'ascendant lui a réservée. Car l'héritier tient son droit de la loi qui ne prononce aucune déchéance contre lui pour inobservation des clauses du partage (1).

Le testament-partage produit, d'ailleurs, entre les descendants apportionnés les effets ordinaires du partage de la succession.

C'est ainsi qu'ils sont réciproquement tenus de l’obligation de garantie que les articles 884 et suivants impo-

(1) Req. rej., 7 août 4860, Sir., 61, 1, 977.

sent aux copartageants. Cette décision, généralement admise déjà dans l’ancien droit, est aujourd'hui la conséquence logique et nécessaire de ce que la répartition de l'ascendant doit se faire en proportion des droits héréditaires des enfants et qu’elle est rescindable pour lésion.

L'action en garantie sera munie du privilége des copartageants. Et ce même privilége sera attaché à la créance pour soulte ou retour des lots (art. 2103 et 2109). Le délai de soixante jours que la loi accorde pour son inscription date du jour même du partage. Il courra donc du moment du décès de l’ascendant quand bien même le testament ne parviendrait que plus tard à la connaissance des copartagés. Nous ne contestons pas que cela puisse aboutir quelquefois à la négation du privilége; mais c’est au décès que le privilége prend naissance, et il faudrait une disposition expresse de la loi pour en suspendre l'inscription ().

Puisque c'est à titre d’héritiers que les descendants reçoivent leurs lots, ils continuent la possession de l’ascendant. Ils ne trouvent pas dans son testament un juste titre pour prescrire par dix ou vingt ans les biens qui les composent. Le testament-partage n’est pas plus un titre d'acquisition que le partage ordinaire.

(1) Cass., 7 août 1860, cité ci-dessus; Demol., n° 116; Genty, p. 203 ; Réquier, n° 70. — M. Lyon-Caen fait observer avec raison que cette anomalie n'est pas réservée au seul cas d’un partage d’ascendant; qu’elle se présenterait aussi au cas ou un légataire, qui voudrait inscrire son privilége de séparation des patrimoines , n’aurait connu le testament que plus de six mois après le décès du testateur : puisque la loi fixe expressément le délai d'inscription au moment de l’ouverture de la succession (Th. de doct., p. 219; Conträ, Aubry et Rau, t. IT, S278, note 26).

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Le droit de chaque descendant est exclusivement limité aux biens placés dans son lot. Il les tient directement de l’ascendant. C’est cette spécialisation de droits, cette substitution d’un droit exclusif sur quelques-uns des ob- Jets de sa succession à un droit indivis sur son patrimoine tout entier, que celui-ci a recherché par son partage testamentaire : il a voulu prévenir l’indivision entre ses enfants. Cet effet découle du partage ordinaire : il tient à son caractère déclaratif (art. 883). Mais, tandis que dans le partage d’ascendant il est la conséquence de la réalité même des choses, il n’est dans le partage ordinaire que le résultat d’une fiction, puisqu'il fait abstraction de l’état d'indivision qui a nécessairement subsisté entre les héritiers dans l'intervalle de l’ouverture de la succession au partage. On a voulu tirer de cette distinction théorique quelques conséquences pratiques.

Assurément le testament-partage produira d’abord, tout le monde est d’accord sur ce point, les effets que produit le partage ordinaire en conséquence de son caractère déclaratif. Le droit des copartagés aura, dès son origine, été limité aux objets placés dans leurs lots. Si l’ascendant, dans le cas où il le peut, a réparti inégalement ses meubles et ses immeubles, donnant plus d’immeubles aux uns qu'aux autres, ou même composant certains lots exclusivement de meubles ou d'immeubles, le droit des copartagés aura toujours été purement mobilier ou immobilier, ou mixte dans la proportion que l’ascendant a bien voulu établir; la communauté ne s'enrichira d'aucun des immeubles qui seront échus à la femme, mais elle gardera , à l'inverse, tous les meubles; la femme dotale qui se serait constitué en dot tous ses immeubles présents et futurs, avec faculté de les aliéner

sous condition de remploi, ne pourrait exiger aucun remploi si elle n'avait reçu que des objets mobiliers dans la succession mixte de l’ascendant (1).

On décide, au contraire, avec raison, que la soulte mise dans un partage ordinaire pour former ou parfaire un lot, alors que les autres se composent de biens héréditaires immobiliers, prend le caractère de droit immobilier à l'égard de celui qui la reçoit. Ainsi, la soulte attribuée dans ces circonstances à la femme commune en biens lui restera propre; et elle sera remployée si elle tombe dans le lot de la femme dotale. L'effet déclaratif n’a rien à voir ici : il ne s'applique qu’aux objets faisant partie de la succession elle-même. Il n'y avait que des immeubles dans la succession; on n’a donc pu succéder qu'à des immeubles : la soulte n’est que le prix de la portion à laquelle on a droit comme héritier dans les biens immobiliers.

Eh bien! faut-il appliquer cette dernière décision au partage d’ascendant? Non, ont dit quelques jurisconsultes : la soulte sera mobilière; car les copartagés n'ont jamais été copropriétaires, n’ont jamais été dans l'indivision. La soulte parfait le lot de la femme, mais ne peut représenter pour elle les immeubles placés dans les autres lots, puisqu'elle n'a jamais eu aucun droit sur eux (2), Cette opinion est erronée. Il n’y a pas lieu de distinguer entre le partage ordinaire et le partage d’ascendant; tous les deux supposent nécessairement l'indivision. C’est sa

(1) Ces décisions sont, du moins, celles qu'admettent très-généralement la jurisprudence et la doctrine. Pothier, Com., n° 100; Troplong, n° 444; Genty, p. 205; Duranton, t. XIV, n° 118; Réquier, NA

(2) Caen, 15 fév. 1837 et 5 nov. 1845, Sir., 46, 2, 246.

succession indivise, telle qu’elle arrivait à ses héritiers, que l’ascendant a partagée entre eux. Il n’a fait qu’un acte de distribution (art. 1075). Est-ce que sans cela existeraient l'obligation de garantie, le privilége des copartageants, l’action en rescision pour lésion de plus du quart (1)?

Ceux qui voient dans les copartagés de simples légataires seraient bien forcés logiquement de rendre toujours la soulte mobilière. Cependant ils ne le font pas, en général, sous prétexte que l’immutabilité du contrat de marlage s'oppose, au moins dans la limite de la réserve, à ce que l’ascendant porte atteinte à ses dispositions : le lot déféré au conjoint par un testament-partage représentera donc sa part dans la succession ab intestat, et sera régi comme telle relativement au contrat de mariage.

Nous venons de voir quels effets produit le partage testamentaire lorsque les enfants acceptent la succession. Il peut arriver que le testament-partage, parfaitement valable à l’origine, ne produise aucun effet à la mort de l’ascendant; qu'il soit frappé de caducité. Il sera caduc par suite du prédécès, de la renonciation, de l’indignité de tous les copartagés, ou de tous sauf un, ou par suite de la perte de tous les biens distribués.

La perte de biens partielle pourrait aussi atteindre quelquefois le partage en entier en absorbant toute la part d’un des descendants (art. 1078), ou bien même en la réduisant à moins des trois quarts de sa consistance normale (1079).

Quant aux autres causes de caducité, elles pourraient

(4) Réquier, n°s 72 et 73; Genty, p. 205; Demol., n° 118; Aubry et Rau, $ 7335 Laurent, t. XV, n° 82,

atteindre impunément un ou quelques-uns seulement des copartagés : le partage n’en continuerait pas moins à valoir à l'égard des autres.

60. — La part du renonçant ou de l’indigne reste dans la succession de l’ascendant et donne lieu à un partage supplémentaire dans la proportion des droits héréditaires des autres copartagés (art. 1077). Il en est de même de la part de l’enfant prédécédé sans postérité. M. Troplong a bien enseigné, il est vrai, que dans ce dernier cas le partage tout entier devait être caduc, parce que les éléments sur lesquels l’ascendant à opéré ne se trouvent plus les mêmes au moment de son décès, et que, du reste, souvent c'était le seul moyen d'éviter le morcellement préjudiciable à tous (n° 2319). Il nous est impossible d'admettre cette opinion, car on ne doit point suppléer les causes de caducité; et puis le plus souvent le copartagé précède d'assez longtemps l’ascendant dans la tombe pour lui permettre de retoucher ses dispositions, s’il en a véritablement le désir (1).

Le copartagé prédécédé a pu laisser une postérité. Il est bien évident que ses enfants, arrivant par représentation à la succession de l’ascendant, gg droit à ce titre à une part de son patrimoine. Pr celle que l’ascendant avait réservée à leur père, ou bien pourront-ils demander un nouveau partage? Cette question a été plus discutée que la précédente.

On a soutenu assez vivement que le partage d’ascendant était anéanti dans ce cas. La part du prédécédé est

(1) Réquier, n° 75; Genty, p. 209; Demol., t. VI, n° 407; Contrà Dalloz, Rec. alph., h. v. n° 4595.

caduque, a-t-on dit : ses descendants n'ont donc aucun droit sur les biens qui lui ont été attribués (art. 1039). L'enfant apportionné n'existe plus; ses descendants ne le sont pas et on ne peut leur appliquer le principe de la représentation qui ne fonctionne pas dans le cas de testament. Le partage tombe donc sous le coup de la nullité de l’article 1078. D'ailleurs, maintenir le partage serait le plus souvent aller contre la volonté de l’ascendant. Il a probablement composé les lots en considération des aptitudes et des besoins de chacun de ses enfants, et Dieu sait si ceux du père sont toujours ceux du fils! Et s'il a formé le lot du prédécédé d’un bien impartageable, son intention ne sera-t-elle pas manifestement faussée si ce lot doit désormais appartenir à deux ou trois personnes (1)?

Nous avons démontré plus haut que le partage testamentaire n’enlevait pas aux héritiers leur vocation légitime. Ce n’est donc pas l’article 1039 qu’il faut appliquer , mais l’article 740 qui porte que « la représentation a lieu à l'infini dans la ligne directe descendante. » Sans doute l’enfant prédécédé ne pourra recueillir sa part; elle sera, si l’on veut, caduque à son égard; mais c’est seulement en vertu de l’article 725 : « Pour succéder 1l faut nécessairement exister à l'instant de l'ouverture de

la succession. » « La vocation s’évanouit bien à l’égard du représenté, dit M. Genty : mais la loi ne la laisse

(1) Bordeaux, 2 mars 1832, Sir., 32, 2, 283; Agen, 23 mars 1847, Sir., 48, 2, 1, et les observations du recueil. — C'était l'opinion de Davot jadis : « J'ai eu soin, dit-il, de répéter à chaque enfant cette clause : et à son défaut les siens, pour éviter le vice d’une prétérition totale, si l'un des enfants du premier degré venait à prédécéder, laissant des petits-enfants » (t. IT, p. 166). Laurent, XV, p. 136.

pas tomber : elle la soutient et la fait passer sur la tête des représentants qu’elle substitue au représenté. » Donc l’article 1078 est étranger à cette hypothèse. Il prévoit seulement le cas où l’ascendant aurait omis un de ses enfants dans sa distribution, auquel cas le partage est nul et non caduc. L'article 1039 doit d'autant moins s'appliquer ici que le motif sur lequel il est fondé fait défaut. Si toute disposition testamentaire est caduque, en effet par le prédécès de celui en faveur de qui elle est faite, c’est qu’elle est dictée exclusivement par des considérations personnelles, tandis que la cause de l’attribution d’un lot dans le partage de l’ascendant est la seule qualité d’héritier du copartagé, qualité qui, par la représentation, se transmet à ses descendants.

L'ascendant aurait peut-être composé ses lots d’une autre façon, objecte-t-on. Mais il n’est pas certain d’abord qu'il ait opéré sa répartition en considération des convenances de chacun de ses enfants : il a pu ‘vouloir seulement leur éviter les désagréments ou les frais d’un partage à sa mort. En admettant même que des considérations personnelles aient pu influer sur sa distribution, il doit être réputé avoir accepté les changements survenus par le prédécès de l’un des copartagés s’il est mort assez longtemps après lui pour avoir pu remanier son testament. Enfin, le dernier argument, fondé sur la formation du lot du prédécédé avec un bien impartageable, ne peut avoir d'existence que si le mort a laissé plusieurs enfants. Nous maintiendrions quand même le partage dans le cas exceptionnel où le décès de l’ascendant aurait suivi de trop près celui du copartagé pour lui permettre de retoucher son partage, basé sur les besoins spéciaux et complétement différents de chacun de ses enfants, ou

attribuant un lot indivisible à l'enfant prédécédé en laissant plusieurs représentants; car des considérations d’uühté ne sauraient l'emporter sur les principes, et il est impossible d'annuler les dispositions d'un partage d'ascendant en vertu d’un article qui ne leur est pas applicable.

Nous ne nous arrêterons pas à l'argument de ceux qui prétendent que l’article 1078 exige pour la validité du partage que la subdivision soit faite entre les petitsenfants venant par représentation. Nous ne pouvons trouver cette règle dans l’article 1078 (1).

Pour prévenir toute difficulté l’ascendant agirait sagement en substituant à ses enfants leurs propres descendants pour le cas où leurs auteurs viendraient à prédécéder. M. Bertauld, qui ne voit dans les copartagés que des légataires, admet cette clause de substitution tacite et, partant d'un principe différent, arrive ainsi au même résultat que nous (@). Sa théorie nous paraît tout au moins hasardée.

Si, au lieu d’un seul copartagé, comme nous l’avons supposé jusqu'ici, tous étaient prédécédés en laissant des représentants, le partage subsisterait toujours : le lot de chacun des prédécédés serait attribué à sa souche.

L'enfant renonçant ou indigne ne peut être représenté (art. 744). Si donc quelques-uns des copartagés se trou-

(1) Genty, p. 209; Troplong, t. IV, 2320 et 2321; Toullier, V, 814; Duranton, IX, 641; Marcadé, art. 1078; Colmet de Sant., IV, 243 bis, VIII; Lyon-Caen, Th. de doct., p. 222 ; Demol., t. VI, no 109; Réquier, n° 74; Aubry et Rau, $ 730, texte et note 7; Riom, 26 nov. 1828, Sir., 29, 2, 174; Limoges, 29 février 1832, Sir., 32, 2, 282 ; Montpellier, 7 février 1850, Sir., 50, 2, 561.

(2) Bertauld, Questions prat., IT, n° 147.

vent dans cette situation, leurs parts accroîtront aux autres. Le partage tomberait s'ils étaient tous renonçants ou indignes, car leurs descendants n’ont aucun titre pour recueillir leurs lots. Ils viendront de leur propre chef demander une nouvelle répartition de la succession. Celle de l’ascendant ne serait, d’ailleurs, plus, en général du moins , dans la proportion de leurs droits héréditaires, puisqu'ils succèdent par têtes et non par souches. La substitution serait ici le seul remède pour prévenir la chute du partage de l’ascendant. Encore faudrait-il, lorsque les copartagés ont eux-mêmes plusieurs enfants, qu'elle comprit un partage subsidiaire établi sur une nouvelle base pour le cas où leurs pères seraient indignes ou renonçants.

SECTION Il.

Eîffets du partage entre-vifs.

SOMMAIRE

61. — Il est important auparavant d’être fixé sur la nature du partage entre-vifs.