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Nullité pour atteinte à la réserve dans le cas de l’article 1709 in fine.

84. — Le partage d’ascendant pourra aussi être attaqué, porte l’article 4709, « dans le cas où il résulterait du partage et des dispositions faites par le préciput, que l’un des copartagés aurait un avantage plus grand que la loi ne le permet. »

L’ascendant est maître de sa quotité disponible; il peut la donner à qui il lui plaît. Mais que ses libéralités ne portent pas atteinte à la réserve; elles seraient alors diminuées, réduites à la quotité légale. C'est une règle générale et stricte en matière de libéralités entre-vifs ou testamentaires.

Le partage d’ascendant n’est pas considéré comme une libéralité : c'est un acte de répartition. Aussi les copartagés n’ont-ils pas le droit de se plaindre s'ils ont reçu les trois quarts de la part qui devait normalement leur revenir dans les biens distribués : toute inégalité inférieure n’est pas prise en considération. Il arrivera donc quelquefois, comme nous l'avons déjà fait remarquer, que quelques-uns d'entre eux, bien que n'ayant pas leur réserve intacte, seront cependant forcés de respecter les dispositions de l’ascendant. Et cela se présentera presque nécessairement lorsque celui-ci, ayant donné déjà par préciput sa quotité disponible, n'aura fait la distribution que des biens réservés, car il est presque impossible que les différents lots soient strictement égaux entre eux. Exiger la stricte égalité dans cette hypothèse

eût été priver l’ascendant de la faculté de faire en même : temps que le partage de ses biens la donation de son disponible. |

Le partage d’ascendant pourra donc être entre les mains du père de famille un moyen de désavantager un ou plusieurs de ses enfants dans une mesure plus grande que par toute autre disposition. Mais le Code, prévoyant la cause la plus fréquente de cette inégalité, et voulant empêcher surtout que l’un des enfants ne fût par trop injustement avantagé, est venu par les dispositions finales de l’article 1079 au recours de l'enfant sacrifié. Il s’occupe de l’hypothèse où le père de famille, se laissant aller à une préférence exclusive, favoriserait encore dans son partage, mais pas assez cependant pour occasionner une lésion de plus du quart dans le lot d’un des autres, l’enfant auquel il aurait déjà donné par préciput toute sa quotité disponible. Le droit commun lui eût assuré l'impunité. Le législateur n’a pas cru devoir tolérer ce calcul illicite et il a considéré qu'ici le bénéfice résultant des combinaisons du partage ne pouvait plus être mis sur le compte d’une erreur ou du hasard, mais indiquait assez ouvertement l’idée préconçue et bien arrêtée d’avantager un enfant au delà des limites tracées par la loi. Il y à vu une libéralité déguisée. Aussi, édictant une présomption légale, et qu'on ne peut détruire, a-t-il permis aux enfants dont la réserve serait ainsi entamée d’attaquer le partage de leur auteur.

Le projet du Code était bien plus sévère (art. 156 du projet) : il enlevait à l’ascendant qui avait fait des libéralités préciputaires à l’un ou à quelques-uns de ses enfants le droit de faire le partage de son patrimoine, craignant que la préférence qu’il avait déjà montrée pour

eux ne l’engageât à établir encore à leur profit des inégalités dans la distribution de ses biens. Mais le Conseil d'État fit observer avec raison et avec succès que la crainte d’un abus ne saurait justifier la limitation du droit et de la liberté de l’ascendant et qu'il suffisait de le réprimer lorsqu'il était constaté.

Pour que l'enfant lésé dans son droit de réservataire par les dispositions du partage de l’ascendant ait droit à l’action de l’article 1079 2x fine, il faut donc que le partage avantage celui qui a reçu déjà par préciput la quotité disponible. Si sa réserve élait entamée par la libéralité préciputaire seulement, il n’y aurait lieu qu'à l’action en réduction ofdinaire de l’article 920; le partage ne serait pas remanié : il subsisterait dans toutes ses dispositions. Et si l'enfant avantagé dans le partage n’avait rien reçu hors part, l'enfant lésé dans sa réserve ne pourrait se plaindre que dans les conditions du premier alinéa de l’article 4079, c'est-à-dire que dans le cas d’une lésion de plus du quart.

Il pourrait se faire aussi qu'il eût droit cumulativement à l’action en réduction de Particle 920 et à la seconde action de l’article 4079 : si la donation par préciput atteignait la réserve, et si le partage avantageait en outre le préciputaire.

Nous devons soigneusement distinguer ces deux actions. La première existe contre toute libéralité entamant la réserve, sauf, par exception, contre le partage d’ascendant, qui n’est pas considéré comme une libéralité ordinaire. Elle sera donc seule donnée contre le donataire ou le légataire à titre universel qui aurait été compris dans le partage d'ascendant pour une part plus forte que le disponible, puisque nous n’y avons vu qu’un simple

gratifié et non pas un copartagé : il ne peut, par conséquent, pas plus invoquer le deuxième alinéa de l’article 1079 que le premier. On la donnera encore contre l'enfant naturel apportionné par l’ascendant, puisque nous avons admis, avec MM. Genty et Demolombe (), que la disposition de l’ascendant ne constitue à son égard qu'une simple disposition à titre gratuit. La seconde action, au contraire, ne prenant jamais naissance qu’en cas de partage d’ascendant, est donnée contre l'enfant avantagé tout à la fois par le partage et par une disposition préciputaire.

Ainsi donc, l’atteinte à la réserve ne donne pas toujours droit de se plaindre à l'enfant lésé dans un partage d'ascendant. Il ne le pourra pas s’il a reçu plus des trois quarts de sa part dans les biens partagés, et si, d'autre part, le copartagé avantagé n’a pas en outre reçu par préciput la quotité disponible. Ainsi, si un père de famille dont la fortune se monte à 80 donne le disponible, 20, à l'aîné, puis, partageant ensuite ce qui lui reste, attribue 15 à l'aîné, 17 au second et 14 aux deux autres, ces derniers ne pourront nullement réclamer, puisque l'aîné, le préciputaire, n’a pas recu plus que sa part dans la réserve, c’est-à-dire plus de 15 : le partage sera à l'abri de toute attaque.

Mais l'inégalité pourra quelquefois prendre un tout autre aspect. Supposons que le même père de famille donne encore son disponible, 20, à l’un de ses enfants, à l'aîné, si l’on veut; puis, dans la distribution du reste de sa fortune, attribue 24 au second, en ne laissant que 12 à chacun des trois autres, ou bien, laissant sa

(1) Genty, p. 312, 313; Demol., n°s 497 et 198.

part entière à l’aîné, 15, donne 21 au second et 12 seulement aux deux derniers. Dans ces deux hypothèses, le précipultaire, l'aîné, n'est pas avantagé dans le partage; dans toutes les deux, non plus, aucun des enfants n’est lésé de plus du quart, puisque les moins favorisés reçoivent 12 alors que leur part entière ne serait que de 15. L’article 1079 est donc inapplicable dans ses deux dispositions. Doit-on cependant laisser le père de famille violer si ouvertement les prescriptions du Code civil sur la réserve des descendants, doit-on respecter sa combinaison habile et frauduleuse? Le texte de la loi ly autorise, et la discussion qui eut lieu lors de sa rédaction prouve bien que le législateur n’a pas statué sur cette hypothèse (1). Pour nous, nous hésiterions, et nous penserions plutôt avec quelques jurisconsultes éminents (2) que, dans certains cas exceptionnels, comme ceux que nous venons de décrire, où la mauvaise foi et l'intention de frauder la loi est manifeste, les avantages de l’ascendant doivent être regardés comme des libéralités déguisées , tombant sous le coup de l’article 920, et que les enfants lésés pourraient obtenir le complément de leur réserve si audacieusement entamée, car la fraude fait exception à toutes les règles.

85. — La Joi ne s’est pas plus expliquée au sujet de la nature de l’action qu’elle donne en cas d'atteinte à la réserve qu'à propos de celle qu’elle accorde aux descendants lorsqu'ils n’ont pas reçu les trois quarts de

(1) Grenoble, 30 juin 1839, Sir., 40, 2, 204; Bertauld, Quest. prat., II, no 275.

(2) Demol., n° 196; Aubry et Rau, $ 73%, texte et note 40; Bonnet, IL, 597; Réquier, n° 224 Dis.

leur part héréditaire. Nous avons vu que tout le monde était d'accord sur la nature de celle-ci. Mais il est loin d'en être de même pour celle-là.

Les uns y voient encore une action en rescision du partage, les autres une action en réduction seulement. On saisit toute suite la différence qui existe entre ces deux actions, et, par conséquent, quel intérêt il y a à reconnaître et à bien déterminer à laquelle des deux donne naissance l'atteinte à la réserve dans l'hypothèse qui nous occupe.

Si c’est une action en rescision : É

1° Le partage tout entier sera anéanti et par suite les descendants se trouveront dans l’indivision;

2° L'action sera dirigée contre tous les enfants copartagés:

3° Il sera loisible au défendeur d’arrêter le cours de l’action en offrant de compléter la réserve du demandeur (art. 891);

4° La confirmation du partage par l'enfant lésé pourra emporter de sa part une renonciation à agir;

5° L'action ne durera que dix ans, du moins quand le partage aura été fait entre-vifs (art. 1304).

Si, au contraire, c’est une action en réduction :

1° Le partage continuera à subsister. Le demandeur obtiendra simplement du défendeur le complément de sa réserve ;

2° L'enfant préciputaire avantagé par le partage devra seul être mis en cause par l'enfant lésé;

3° Et il ne pourra s’y soustraire par l'offre d’une indemnité pécuniaire, car la réserve doit être fournie en corps héréditaires;

4° La confirmation du partage de la part de l’enfant

lésé n'emportera pas nécessairement renonciation à son action ;

5° L'action durera trente ans, soit que le partage ait été fait par testament, soit qu'il ait eu lieu par donation entre-vifs.

C'est une action en rescision, croyons-nous U).

Le texte de l’article 1079 d'abord l'exige. « Le partage fait par l’ascendant pourra être attaqué pour cause de lésion de plus du quart; #/ pourra l'être aussi dans le cas où il résulterait du partage et des dispositions faites par préciput, que l’un des copartagés a un avantage plus grand que la loi ne le permet. » Les deux actions sont mises sur le même plan. C’est le partage qui est attaqué et non-seulement la disposition excessive faite en faveur d’un des enfants. C’est donc bien encore la lésion d’un des copartagés que le Code vise dans le deuxième alinéa de l’article 1079; seulement ce n'est plus la lésion ordinaire de plus dû quart, mais la simple lésion, si minime qu’elle soit, dans un cas particulier. Cette communauté de nature et de but de ces deux actions se trouve reconnue et affirmée même par la Cour de cassation qui cependant, nous le verrons tout à l'heure, ne voit ici qu'une action en réduction. « Attendu, dit-elle dans un arrêt du 1° mai 1860, que l’action en réduction qu'intente l’un des copartagés qui prétend sa réserve entamée par des hhéralités excessives, et l’action en rescision pour cause de lésion de plus du quart, sont de la même nature, qu'elles tendent

(4) Genty, p. 310 et suiv.; Demol., n° 189 et suiv.; Bonnet, IT, 599 et suiv.; Bertauld, Quest. prat., Il, n° 236; Colmet de Santerre, IV, 247 bis, VII et XI]; Troplong, IV, 2333 et 2334; Duranton, IX, 64% et suiv.; Nancy, 2 juillet 1875, D. 1878, 1, 162.

au même but, et doivent produire un résultat analoque.….; attendu que l’article 1079 suffirait au besoin pour lever tous les doutes; qu’en effet, en réunissant les deux actions dans une disposition unique, sans faire aucune distinction quant à l'exercice de chacune d'elles, 27 les place sur la même ligne et les soumet virtuellement aux mêmes règles et aux mêmes conditions... »

Le législateur a entendu annuler le partage tout entier dans notre hypothèse. Les travaux préparatoires ne laissent aucun douté à ce sujet. L’article 156 du projet présenté par Bigot-Préameneu portait que « le partage sera nul si les pères et mères ou autres ascendants ont fait à titre de préciput une disposition soit entre-vifs, soit testamentaire au profit d'un ou de plusieurs de leurs enfants où descendants. » Cette disposition fut trouvée trop rigoureuse, car on ne voulait pas priver le père de famille du droit de faire en même temps le partage de ses biens et une libéralité préciputaire à l’un de ses enfants. On n'en changea pas la sanction, mais on en limita l’application au cas où l’enfant qui aurait recu par préciput la quotité disponible serait encore avantagé dans le partage. Mais alors on devra décider, déclara le conseiller d'État Berlier, que ce partage « pourrait être rescindé pour la plus petite lésion (!). » Sur ces observations, l’article 156 du projet fut accepté sauf rédaction. Refondu avec l’article 157 il reparut ensuite : sous la forme de notre article 1079. N'’étaient-ils pas assez explicites Bigot-Préameneu et le tribun Jaubert, lorsque le premier disait au Corps législatif dans son Exposé des motifs : « Mais si l’un des enfants est lésé

(1) Locré, t. XI, p. 266.

de plus du quart, ou s'il résultait du partage et des dispositions faites par préciput que l’un des enfants aurait un avantage plus grand que la loi ne le permet, l'opéralion pourra être attaquée par les autres intéressés, » et que le second déclarait au Tribunat dans sa communication officielle que « la loi présume toujours bien du jugement du ‘père de famille; néanmoins, si une erreur était échappée à l’ascendant, ou si une injustice lui avait été arrachée, le partage pourrait être attaqué pour cause de lésion? » C’est donc bien évidemment la nullité du partage tout entier que le législateur a voulu édicter.

La logique, d’ailleurs, et les principes l’exigent, car c'est le partage qui lèse l'enfant et non la libéralité de l’ascendant. La réduction ne peut atteindre qu'un acte à titre gratuit et le partage ne saurait être considéré comme tel. C’est un acte dont les diverses combinaisons forment un tout indivisible, qu’on ne-saurait valider ou annuler en partie. Si l’on attaque le partage, ce ne peut être que par une action en nullité.

La jurisprudence cependant et une assez bonne partie de la doctrine penchent pour l’action en réduction (1). La nature d’une action, disent-elles, dépend du but auquel elle tend. Or, l’action donnée par l’article 1079 a pour but de protéger la réserve; et c’est justement la mission de l’action en réduction. La réunion des deux actions dans un même article ne prouve rien. Le mot

(1) Réquier, n°5 208 et suiv.; Labbé, J. du Palais, 1863, p. 934 et suiv.; Aubry et Rau, $ 734; Lyon-Caen, Th., p. 284 et 285; Laurent, XV, p. 180; Cass., 13 juillet 1869, D. 1871, 1, 471; Cass., 17 août 1863, D. 64, 1, 30; Cass., 30 juin 1852, Sir., 52, 1, 735; Cass., 6 juin 1834, Sir., 35, 1, 58; Cass., 16 avril 1873, Sir., 73, 1, 317.

attaquer n’est pas synonyme du mot rescinder. Il peut s'appliquer à toute espèce d'action. Décider le contraire serait enlever au père de famille, qui a donné hors part à l’un de ses enfants sa quotité disponible, la possibilité de faire sûrement ensuite le partage de ses biens puisqu'il est bien difficile de faire un partage sans y laisser glisser quelque inégalité. Telle na pu être l'intention du législateur qui a déclaré, au contraire, qu'il ne voulait pas enlever à l'ascendant qui donnait sa quotité disponible à l’un de ses enfants le droit de répartir entre eux le reste de son patrimoine. À l’objection que le partage n'est pas un acte à ütre gratuit, mais qu'il forme un tout indivisible, qui ne peut être réduit comme une libéralité par conséquent, on répond qu’il y à ici une présomption légale que le partage contient une libéralité déguisée, et que c’est cette libéralité qu’on attaque. Pourquoi, en effet, la réduction qui s'applique à la libéralité déguisée en général ne s’appliquerait-elle pas à celle qui se dissimule sous l’apparence d’un lotissement? À quoi bon, d'ailleurs, anéantir le partage tout entier quand une simple rectification suffirait pour atteindre le but qu'on se propose. Ce serait évidemment contraire à l'intérêt public et à celui des copartagés eux-mêmes.

Nous ne contestons pas que l’action en réduction serait amplement suffisante et même plus avantageuse en pratique. La donner pourrait être une excellente décision en législation; mais ndus ne pouvons qu’interpréter la loi, dont l'esprit nous parait en opposition formelle avec cette solution.

Des dissentiments ont surgi entre les partisans de la doctrine que nous combattons et qui, nous l'avons déjà

signalé, est celle de la Cour suprême. Ils reconnaissent bien, en général, que cette action en réduction est spéciale aux partages d’ascendants. De nature complexe, disent-ils, elle tient un peu de l’action en rescision et beaucoup de l’action en réduction ordinaire. « Elle tient de l’action en réduction, dit M. Réquier, puisqu'elle a pour but de réprimer l'infraction à la loi qui fixe la quotité disponible en retranchant de l'attribution faite au préciputaire tout ce qui dépasse cette quotité. Mais elle tient aussi de l’action en rescision parce qu’elle se fonde sur le préjudice que l'inégalité du partage a fait éprouver aux réservataires, et qu'elle a pour objet d'obtenir la réparation de ce préjudice, en faisant atlribuer à ceux qui l’ont souffert la portion retranchée du lot de l’enfant avantagé (1), » Elle diffère donc de l’action en réduction ordinaire en ce qu’elle est dirigée seulement contre l'enfant copartagé avantagé tout à la fois par une disposition préciputaire et par le partage lui-même, et en ce que la portion retranchée est attribuée à l'enfant lésé au lieu de rentrer dans la masse partageable de la succession.

Mais ses partisans sont loin d'être d'accord dans les conséquences à tirer de cette dualité de principe dans la nature de l’action en réduction de l’article 1079. Ils sont bien tous d’avis que l’action ne sera dirigée que contre l’enfant avantagé et qu’elle n’aboutira qu’à un complément de sa part et non à la rescision du partage. Mais tandis que les uns refusent à l’enfant avantagé le droit d’arrêter le cours de l’action au moyen de l'offre d'une indemnité pécuniaire, en disant que la réserve

(1) Réquier, n° 211; Aubry et Rau, $ 734.

doit toujours être complétée en corps héréditaires (1), les autres le lui permettent au contraire @) et appliquent ici encore l’article 891. Et la plupart décident avec la jurisprudence que cette action ne prescrit pas le laps de dix ans lorsque le partage a eu lieu entre-vifs, conformément à l’article 1304 (), tandis que les principes de l’action en réduction ordinaire lui assureraient toujours une durée de trente ans (art. 920) (4).

86. — À quelle époque doit-on estimer les biens pour savoir s’il y a atteinte à la réserve, s’il y a lieu d’invoquer la seconde action de l’article 1079? L'article 922 recevra ici son application. On estimera les biens compris dans la donation-partage d’après leur état actuel au moment de la donation et leur valeur au décès de l’ascendant. Cela ne peut d’abord faire aucun doute pour ceux qui n'y voient qu'une action en réduction 6), Et bien que

(1) Aubry et Rau, $ 734, texte et note 48; Lyon-Caen, Th., p. 288 ; Cass., 17 août 1863, D. 64, 1, 29; Cass., 16 avril 1873, D. 73, 1, 290.

(2) Réquier, n°5 217 et 218; Laurent, XV, p. 199.

(3) Cass., 197 mai 1861, D. 1861, 1, 323; Réquier, n° 239; Aubry et Rau, $ 734, note 53.

(4) Lyon-Caen, p. 288; Laurent, XV, p. 189; Montpellier, 23 décembre 1846, Sir., 47, 2, 174.

(5) Bordeaux, 8 mai 1878, D. 79, 1, 183 ; Cass., 26 décembre 1876, D. 77, 1, 171; Cass., 15 mai 1876, D. 76, 1, 322. Il n’y aura donc selon la jurisprudence jamais lieu qu’à un seul et même calcul pour apprécier la lésion dans la première ou dans la seconde hypothèse de l'article 1079, puisque nous avons vu qu’elle n’estimait jamais les biens qu'au moment du décès de l’ascendant pour savoir s’il y avait lésion de plus du quart. mais en tenant compte cependant de leur état au moment de la donation, en un mot qu'elle appliquait les règles de l’article 922,

nous la regardions comme une action en rescision, nous donnerons cependant aussi la même solution; car il ne s’agit plus ici de savoir si l’ascendant a violé oui ou non dans son partage les règles de l’égalité, comme dans l’article 1079, 1°, auquel cas il suffit et il est nécessaire de savoir quelle valeur avaient les biens au moment du partage; mais il s’agit uniquement de rechercher si l’ascendant à entamé par un avantage indirect la réserve de l’un de ses enfants; et la réserve ne peut être déterminée que sur la valeur qu'’aurait eue la succession tout entière à la mort de l’ascendant si celui-ci n’en avait fait sortir aucun bien par des dispositions à titre gratuit. On doit donc pour la calculer supposer que tous les biens dont il a disposé à ce titre ne sont pas sortis de son patrimoine et les estimer d’après la valeur qu'ils auraient eue au moment de sa mort. Il y aura donc deux calculs différents selon qu’on voudra rechercher s’il y a eu lésion de plus du quart ou bien une simple attemte à la réserve dans l’hypothèse de l’article 1079, puisque nous avons admis que l'existence conditionnelle du partage pendant la vie de l’ascendant exigeait qu’on estimât la valeur des biens au moment même de la donation pour déterminer la lésion de plus du quart. Les tribunaux seront, dans certains cas, obligés d'ordonner une double estimation. Il arrive souvent, en effet, que le demandeur en rescision pour cause de lésion de plus du quart forme en même temps une demande subsidiaire fondée sur le deuxième alinéa de l’article 4079. Cette diversité d’estimations doit nécessairement être admise par les auteurs qui voient dans la donation-partage un partage actuel et définitif. Du reste cette manière de procéder n’a rien d'insolite.

« Il en est de même, dit M. Réquier (1), pour les meubles qui ont été donnés en avancement d’hoirie. S'agit-il de régler le rapport de ces meubles à la succession? On les estime suivant leur valeur au jour de la donation (art. 868). S'agit-il de calculer la quotité disponible? On estime les mêmes meubles suivant leur valeur au temps du décès du donateur (art. 922). Cette double évaluation se justifie dans ce cas, comme dans le cas précédent, par la diversité des objets en vue desquels l’opération est ordonnée. »

S'il s'agissait del’estimation de biens compris dans un partage testamentaire ou dans un legs précipulaire il est bien évident qu’elle aurait lieu d’après l’état et la valeur des biens au moment du décès de l’ascendant.

L'inobservation des articles 826 et 832 entraïne-t-elle la nullité du partage d'ascendant?

87. — « Chacun des cohéritiers peut demander sa part en nature des meubles et des immeubles de la succession... » porte l’article 826; et l’article 832 dit : « Dans la formation et la composition des lots, on doit éviter autant que possible de morceler les héritages et de diviser les exploitations; et il convient de faire entrer dans. chaque lot, s’il se peut, la même quantité de meubles, d'immeubles, de droits ou de créances de même nature et valeur. »

Ces articles sont-ils applicables au partage d’ascendant?

Nous savons qu’il y a deux sortes de partage : le partage

(1) Réquier, n° 226; Larombière, Des obligations, IV, art. 1304, n°s 41 et 42; Agen, 12 décembre 1866, D. 67, 2, 17.

amiable et le partage judiciaire. Le second est soumis à cerlaines règles spéciales, parmi lesquelles se trouvent celles des articles 826 et 832, dont le but est d’y faire observer la plus stricte égalité, non-seulement en valeur mais aussi en nature. Le premier, au contraire, « peut être fait dans la forme et par tel acte que les parties intéressées jugent convenables » (art. 819).

Auquel des deux assimiler le partage d’ascendant? Là est loute la question, question grave et intéressante, non-seulement à cause des divergences qu’elle soulève dans la doctrine, mais aussi et surtout au point de vue des conséquences pratiques qui doivent découler de sa solution.

Trois opinions se sont formées sur cette matière.

A. L’ascendant a toute latitude pour la composition des lots. La loi s’en est rapportée à sa tendre sollicitude. On comprend très-bien les dispositions des articles 826 et 832 pour les partages judiciaires où les lots sont tirés au sort. 11 doit donc entrer dans chacun d’eux une égale quantité de biens de chaque espèce : c’est le seul moyen de rendre les chances égales pour tous. Mais ici, au contraire, l’ascendant connaît les goûts et les aptitudes de ses descendants. Il donnera plus de capitaux à celui qui est commerçant, financier, plus d'immeubles à l’agriculteur.

Les travaux préparatoires sont concluants sur ce point. « C’est ainsi, disait M. Bigot-Préameneu, qu’il peut éviter des démembrements, conserver à l’un de ses enfants l'habitation qui pourra servir d'asile commun, réparer les inégalités naturelles ou accidentelles; en un mot, c’est dans le partage qu’il pourra le mieux combiner et en même temps réaliser la répartition la plus équitable et la plus propre à rendre heureux chacun de ses enfants. »

Et le tribun Jaubert ne prévoyait que deux cas où le partage pourrait être attaqué : «ou, disait-il, le père n’a fait qu’un partage, ou il a fait une disposition par préciput : dans le premier cas, l’acte ne pourra être attaqué que pour cause de lésion de plus du quart; dans le deuxième, il pourra l'être toutes les fois que le père aura été au delà de son droit de disposer. » Donc dans la pensée de M. Jaubert, le partage d’ascendant ne saurait être critiqué pour aucune autré cause; il n’est donc pas soumis aux règles ordinaires du partage judiciaire. Le partage d’ascendant serait-il sans cela « l'un des actes les plus importants de la puissance paternelle? » (Bigot- Préameneu.) Serait-il vrai alors que la-loi a voulu « lasser à la prévoyance et à la sagesse éclairée des pères de famille la distribution économique de leurs biens, selon la position de chacun de leurs enfants? » (Maleville.)

On dit que les articles 1075 et suivants doivent être complétés par les articles du Code civil relatifs au partage; nous ne le nions pas; mais pourquoi rechercher les articles spéciaux au partage judiciaire quand l’un des buts principaux du partage d’ascendant est d'en éviter les inconvénients?

Que l'égalité en nature ait été exigée dans nos anciennes coutumes où régnait l’adage mobilium vilis possessio, cela se comprend très-bien. Mais aujourd’hui les biens meubles et les biens immeubles ne marchent-ils pas de pair? N’arrive-t-il même pas souvent que les premiers soient préférés à cause de leur mobilité même (1)?

(1) Réquier, n° 144 et suiv. et n° 5 ; Barafort, p. 9 à #4; Zachariæ, $ 731, texte et notes 1 à 3; Laurent, XV, p. 71: Demangeat , Revue pratique du droit français, 1868, t. XXV, p. 302.

Devant ces raisons juridiques et sociales nous n’hésitons pas à adopter ce premier système.

B. La question doit se trancher par une distinction, dit le second. L’ascendant n’est pas tenu de respecter l'égalité en nature dans le partage entre-vifs. - Mais il doit l’observer dans le partage testamentaire (1).

L'égalité en nature dans les différents lots est de la nature même du partage. Si la loi n’en a pas fait une qualité essentielle, si elle ne l’exige pas dans le partage amiable, c’est que là les parties, présentes et capables, ont pu valablement y déroger. C’est la même situation en cas de partage entre-vifs. Qu’on n’objecte pas que l’ac-. ceptation a pu avoir lieu sous l'influence de la crainte de déplaire à l’ascendant et de le pousser à disposer de sa quotité disponible au préjudice des enfants qui ne se soumettraient pas à ses dispositions; car la crainte révérentielle n’est jamais prise en considération par le législateur (art. 1114). Qu’on ne dise pas non plus que cette renonciation à exiger l'égalité en natüre est nulle comme constituant une convention sur succession future (art. 1130); car c’est la loi elle-même qui autorise les enfants à accepter le partage, et l'acceptation du partage emporte nécessairement celle des différentes combinaisons qui le constituent. Puisque la convention des parties est admise ici; elle fera comme partout ailleurs la loi des parties.

Dans le partage testamentaire, au contraire , l’ascendant devra respecter l'égalité en nature. Si l’article 1075 ne renvoie pas aux arücles 826 et 832, si les articles 1078 et 1079 sont muets sur cette cause de nullité, il n’en

(1) Genty, p. 147; Colmet de Sant., IV, 243 bis, XVII; Bonnet, I, 283 et suiv.; Lyon-Caen, Th., p. 203; Duranton , t, IX, n° 658.

faut pas tirer un argument à contrario : cet argument est souvent dangereux. Le partage d’ascendant laisse à chaque enfant sa qualité d’héritier, et, par suite, les droits qui en résultent, notamment le droit à l'égalité en nature. Les descendants seuls peuvent voir s'ils n’ont pas intérêt à se départir des droits que la loi leur a donnés : l’ascendant ne saurait avoir ce pouvoir. Où a-t-on vu que l’ascendant avait un pouvoir plus grand que le magistrat? Ne voit-on pas, au contraire, que les articles 1078 et 1079-1° exigent les mêmes conditions de validité que le partage judiciaire, et que même l’article 1079-2° édicte en plus une restriction spéciale pour celui-là?

C. Les articles 826 et 832 du Code civil s'appliquent à tout partage d’ascendant , aussi bien au partage entre-vifs qu’au partage testamentaire, prétend le troisième système (1).

« Les dispositions des articles 826 et 832, fondées sur le principe de l'égalité, disent MM. Aubry et Rau ), tiennent à l'essence même des partages et s'appliquent, par conséquent, à ceux dont s'occupent les articles 1075 et suivants. Bien que l’ascendant, qui véut faire, entre ses descendants, le partage de ses biens, réunisse dans sa main tous les pouvoirs nécessaires pour y procéder, il ne peut cependant dans l'exercice de cette faculté se placer au-dessus des règles établies par les articles 826 et 832,

(1) Demol., n° 199; Aubry et Rau, $ 732; Bertauld, II, n° 220 et suiv.; Troplong, IV, n° 2204; Cass., 24 décembre 1873, D. 74, 1, 432; 23 mars 1869, D. 69, 1, 333; 24 juin 1868, D. 68, 1, 289; 7 janvier 1863, D. 63, 1, 226; 18 août 1859, D. 59, 1, 410 ; 9 juin 4857, D. 37, 1, 294; 11 août 1856, D. 57, 1, 21; 19 décembre 1855, D. 56, 1, 20 : 28 février 1855, D. 55, 1, 81 ; 18 décembre 1848, D. 49, 1, 17; 11 mai 1847, D. 49, 1, 17; Grenoble, 10 mai 1873, D. 74, 2, 366.

(2) Aubry et Rau, $ 732, note 1.

règles à l’observation desquelles il se trouve virtuellement soumis , par cela même qu'il n’en a pas été dispensé. » C'est aussi ce qu'affirme expressément la Cour de cassation : l'égalité en nature, dit-elle, est de l'essence même des partages ordinaires, et les partages d’ascendants étant soumis à toutes les règles essentielles des partages ordinaires, doivent nécessairement s’y conformer (Req., 11 août 1856 et 18 août 1859).

Il y a là une erreur évidemment. Cela seul, en effet, est de l'essence d’un contrat, qui ne peut être modifié: sans que le contrat soit par là-même anéanti, ou tout au moins transformé. Or, on peut très-bien convenir dans un partage amiable que l'égalité en nature ne sera pas respectée, sans que pour cela il cesse d’être un partage. On peut donc dire que l'égalité en nature est de la nature même du partage; mais il est faux de dire qu'elle est de son essence.

M. Demolombe, pour défendre son opinion dans l’hypothèse du partage entre-vifs, préténd que dans ce cas l'acceptation des descendants les a bien liés en tant que donataires, vis-à-vis de l’ascendant, pour tout ce qui est des charges ou conditions qu'il leur aurait imposées, mais qu'elle n’a pu les lier en tant que copartagés, en tant que cohéritiers, car ils n'auront cette qualité qu’à son décès. Leur consentement n’a pas porté sur des droits que la mort seule de l’ascendant peut faire naître. Cet argument ne peut avoir de valeur que dans l'opinion de ceux qui ne voient dans la donation-partage qu’un partage purement éventuel. Et encore nous avons vu que M. Demolombe n’était pas toujours resté fidèle à son principe, puisqu'il accordait l’action en garantie du vivant même de l’ascendant,.

La jurisprudence, dont nous avons cité en note un longue série d’arrêts, est à peu près constante à appliquer les articles 826 et 832 à la donation-partage et au partage testamentaire.

Mais elle applique l’article 832 dans toutes ses dispositions. C'est-à-dire que s'il n’était pas possible de faire entrer dans chaque lot la même quantité de meubles et d'immeubles, si le partage en nature des objets formant la masse du partage présentait de trop grands inconvénients, si les immeubles n'étaient pas commodément partageables, l’ascendant pourrait composer les lots d’objets de nature différente, placer dans les uns davantage d’immeubles ou même seulement que des immeubles et dans les autres une plus grande quantité de meubles ou même rien que des meubles. Et s’il était impossible de composer des lots égaux avec les biens de son patrimoine, meubles ou immeubles, l’ascendant serait autorisé à compenser l'inégalité en nature des différents lots par un retour, soit en rente, soit en argent (art. 833). L'article 833 n’ébranle en rien le principe de l’article 832 : il ne dispense pas de respecter l'égalité en nature dans la composition des lots, en permettant de ne donner à l’un des copartagés qu’une soulte en argent; il vise seulement l'hypothèse si fréquente où les biens placés dans chaque lot n’ont pas absolument la même consistance , la même valeur : alors pour rétablir complétement l’égalité, celui qui a le lot le plus fort doit payer un retour à celui qui a le plus faible. En un mot, il permet de compenser par des soulles les différences légères et presque toujours inévitables qui peuvent se rencontrer dans la valeur des différents lots.

Mais si la jurisprudence admet sans difficulté l’appli-

cation des articles 826, 832 et 833, qui supposent, en fait, que les biens sont partageables dans une certaine mesure au moins et qu'il est possible de les répartir à peu près également dans chacun des lots, elle repousse au contraire la disposition de l’article 827. Cet article vise le cas où les immeubles ne peuvent pas être partagés commodément et sans perte, et il décide qu’il doit alors être procédé à leur vente par licitation devant le tribunal. La Cour suprême exempte de cette formalité l’ascendant, parce que, dit-elle, en lui accordant le droit de faire par lui-même le partage de ses biens entre ses descendants, la loi lui a, par cela même, implicitement conféré tous les pouvoirs nécessaires pour l’opérer, et notamment celui d'y procéder par une voie analogue à celle de Ja licitation, lorsque les objets à partager ne sont pas commodément partageables. Elle doit donc permettre à l’ascendant de mettre le bien impartageable dans le lot d’un de ses enfants et de lotir les autres au moyen de retours en argent (1). Cependant certains jurisconsultes, qui exigent aussi le respect de l'égalité en nature, dans le partage testamentaire au moins, ne croient pas pouvoir autoriser l’ascendant à ettribuer l'immeuble impartageable à un seul de ses descendants, d'autant plus que ce descendant se trouverait ainsi acheteur malgré lui- et serait obligé de payer de ses propres deniers une soulte qui dépasserait souvent ses ressources pécuniaires et pourrait le mettre dans la gêne et l'embarras &). La solution de ces auteurs nous semble d’ailleurs assez lo-

(4) Cass., 24 décembre 1873, Sir., 74, 1, 487; Cass., 8 avril 1873, Sir., 73, 4, 316; Cass., 7 août 1860, Sir., 60, 1, 977; Aubry et Rau, $ 732 ; Demol., n° 204.

(2) Genty, p. 146; Colmet de Sant, t. IV, n° 243 bis, XIX.

gique, car les articles 826, 827, 832 et 833 forment un ensemble complet; du moment qu’on en applique trois au partage d’ascendant, il est bien difficile de rejeter le quatrième.

La jurisprudence est, en général, assez facile pour déclarer que les biens de l’ascendant sont impartageables et pour lui laisser, par conséquent, une assez grande latitude dans la composition de ses lots. Cette appréciation est entièrement laissée à l'arbitrage du juge de fait : sa décision, ne pouvant porter aucune atteinte au texte de la loi, échappe à ta censure de la Cour de cassation. Ainsi, on a vu le juge décider que le bien était impartageable lorsque seulement des questions de convenances personnelles ou d'agrément militaient en faveur du maintien de l’immeuble dans son entier (1). Mais s’il déclare que l'égalité en nature a été violée, il doit prononcer la nullité du partage; il ne lui est pas permis d’allouer au plaignant une indemnité représentative du dommage qu'il aurait subi (@). Cette même offre de la part du défendeur ne saurait non plus empêcher la nullité d’être prononcée, car 1l ne s’agit pas ici d’une lésion en valeur, pouvant par conséquent être réparée pécuniairement, mais d’une lésion en nature. L'article 891 est donc ici complétement inapplicable (@), Le demandeur en nullité n’est pas tenu de justifier d’une lésion, et, même, bien qu'en dé-

(4) Grenoble, 27 nov. 1851, D. 54, 2, 176; Lyon, 23 mars 1877, D. 78, 2, 33; Bourges, 18 mai 1874, D. 75, 1, 278.

(2) Aubry et Rau, $ 732, note 4; Contra cependant, Cass., 12 août 1840, Sir., 40, 4, 678.

(3) Cass., 25 févr. 1856, Sir., 56, 1, 305; Cass., 10 nov. 1847, D. 48, 1,195; Demol., n° 206; Aubry et Rau, $ 732; Genty, p. 325 et. 326.

finitive l’action en nullité repose sur une présomption légale de lésion, elle n’en devrait pas moins être accueillie, lors même! que le défendeur offrirait de prouver que le demandeur en fait n’a éprouvé aucun préjudice ().

Le refus de la jurisprudence d'appliquer l’article 827 et les atténuations qu'elle apporte ainsi à l'esprit des articles qui réglementent, selon elle, la composition des lots dans le partage d’ascendant, sont une preuve évidente qu'elle a reconnu les inconvénients nombreux de sa doctrine et qu'elle cherche à les atténuer le plus possible dans la pratique. :

Si l’ascendant s'était simplement contenté de faire par donation l'abandon de ses biens à ses enfants, majeurs et capables, sans en opérer la distribution, le partage que ceux-ci en feraient ensuite, selon leurs goûts et leurs convenances, n'étant qu'un simple partage amiable ordinaire, ne serait plus susceptible d’être rescindé pour inobservation des articles 826 et 832. Ce procédé aurait donc, en plus de l'avantage de mettre personnellement l’ascendant à l’abri de toute récrimination de la part des descendants, celui de prévenir les contestations fondées sur l’inégale répartition en nature de ses biens @). Il faudrait toutefois que ce mode de procéder fût sincère; il ne suffirait pas que les enfants eussent eu l’air d'opérer eux-mêmes le partage des biens abandonnés, si en réalité ce partage, accompli immédiatement après la donation, sous les yeux et avec le concours de l’ascendant, avait été fait sous son inspiration et d’après sa volonté G).

(1) Cass., 25 mars 1861, Sir., 61, 1, 673.

(2) Genty, p. 150; Demol., n° 202.

(3) Agen, 17 nov. 1856, Sir., 56, 2, 662; Cass., # janv. 1849, Sir., 49, 1, 487.

Rien n'empèche en tous cas l’ascendant qui désire assurer le maintien de son partage sans se plier aux exigences des articles 826 et 832, d'enlever, par une clause pénale, sa part dans la quotité disponible à celui qui réclamerait contre sa répartition (1). Nous l'avons déjà indiqué plus haut quand nous avons parlé de la clause pénale dans le chapitre ayant trait aux modalités qui peuvent affecter le partage d’ascendant.

C'est le meilleur moyen, croyons-nous, de parer aux inconvénients pratiques résultant de l'application au partage d’ascendant des règles faites pour le partage judiciaire. Un changement de jurisprudence serait grandement à désirer. Faut-il l’espérer? Nous ne le pensons pas. Si le remède était dans une interprétation législative, elle serait reçue avec faveur, même et peut-être surtout par les jurisconsultes qui se croient forcés de donner la solution de la Cour suprême. Cest ainsi que M. Lyou- Caen, qui se trouve être de ceux-ci, s’écrie : « La faute en est au législateur qui, par un respect peut-être exagéré pour le principe d'égalité entre les descendants, n'a pas jugé convenable de déroger en notre matière à la nécessité de la mise dans chaque lot d’une même quan-

tité de biens de même nature (), »

(1) Aubry et Rau, $ 732 et S 692, notes 31 et 32. (2) Lyon-Caen, Th., p. 207.