De ce que le prêt de consommation transfère

(!) Pothier, n" 4.

(2) Sur la loi 2 D., De reb. crédit. {Pauli ad edict.., lib. 28). Noodt, De reb. crédit.

(3) Domar, part. 2, liv. I , t. 6.

(4) iN° 8.

ciiAP. II. ART. 1892, 1893,189/1. 151

la propriété à remprunteur, l'ancien droit français, d'accord avec le droit romain, concluait d'une manière absolue que le préteur ne fait un prêt valable qu'autant qu'il est propriétaire de la chose qu'il prête (1). On ne peut en efl'et, disait-on, transférer à autrui plus de droits qu'on n'en a soi-même (2). Ainsi, si Pierre entreprend de prêter à Paul des gerbes de blé dont il n'est pas propriétaire et qui appartiennent à Jacques, il n'y aura pas de prêt; Jacques ne sera lié par un tel acte qu'autant qu'il aura donné pouvoir à Pierre de faire le prêt, ou qu'il l'aura ratifié (3) ; sinon, il pourra agir pour revendiquer sa chose, qui n'a pas cessé de lui appartenir.

Et, dans ce cas, l'emprunteur est obligé de rendre la chose même, in individuo, qu'il a reçue; car le contrat n'a pu l'en rendre propriétaire : accipientis nonfacït, dit Ulpien {Jx).

Toutefois, s'il l'a consommée de bonne foi, il n'est tenu qu'à en rendre l'équivalent (5); absolument comme s'il y eût eu un prêt valable : car, disait-on , consummatione mutuuin fit [6) . Mais s'il l'a consommé

(1) Paul, I. 2, § 4, D., De rébus creditis. Pothier, n" 4.

(2) L. 20 D., Deacq. rer. dont.

(3) Le présid. Favre, Ration, ad Pand^ sur la loi 2, § 4, in fine^ D., De reb. cred., d'après Accurse.

(4) L. 13 J)., De reb. cred.

(5) Julianus, 1. 19, § 1, D., Z)e rcô. c?-e£?. (G) Infrà, nosi94et203.

Koodt n'adopte pas que la consommation fasse un prêt; il s'élève contre cette doctrine et n'accorde que la coudiction sine causa. [De reb. creditis.)

de mauvaise foi, le propriétaire aura contre lui l'action ad exliibcnditm , ou l'action en revendication, qui ont lieu contre ceux qui dolo desierunt possîdere. L'emprunteur est tenu de la représentation de la chose envers celui qui en est propriétaire (1).

Tels étaient les principes donnés par le droit romain, développés par les interprètes et acceptés par notre ancienne jurisprudence.

Mais il faut les concilier avec l'article 2279 du Code civil. Or, la règle : « En fait de meubles la » possession vaut titre » ne permet de les conserver dans leur autorité qu'autant que la chose a été empruntée à une personne qui l'avait trouvée ou volée , ou bien que la possession de l'emprunteur est de mauvaise foi (2) . Ce n'est qu'alors que le véritable propriétaire a une action en revendication contre le tiers emprunteur ; sinon l'emprunteur sera couvert par le bénéfice de l'article 2279; il sera au même état que si la propriété lui eût été transférée; il ne sera tenu de rendre la chose, alors même qu'il ne l'aurait pas consommée, qu'à l'époque convenue.

Ainsi Pierre, à qui vous aviez confié la garde de vos récoltes, me prête un certain nombre de bottes de foin, dont j'ai besoin dans un moment de pénurie pour la nourriture de mes bestiaux. Bien que ce foin soit encore en partie sur mes greniers , vous ne serez cependant pas fondé à en réclamer sur-lechamp la restitution, pourvu que j'aie emprunté de bonne foi. En fait de meubles, la possession vaut

(1) Potliier, n" 7 ; Noodt, loc. cit.

(2) Voyez mon cora. de la Prescription^ t. 2, n"* 1052 et suiv.

CHU'. H. AiiT. 1892, 1893, 189^i. 153

titre ; elle exclut la revendication; à plus forte raison doit-elle me faire maintenir dans le droit que me donne un contrat passé par moi de bonne foi. Tout ce à quoi je suis tenu, c'est, si vous me donnez la preuve que Pierre a abusé de votre confiance , de vous rendre l'équivalent de la chose aux époques et de la manière convenues.

188. L'ancien droit faisait une autre application du principe que pour prêter il faut être propriétaire de la chose. Prenant en considération les incapacités qui enlèvent à une personne la libre disposition de son patrimoine, il décidait que le prêt fait par le mineur ou l'interdit était nul de cette nullité relative dontsont frappés les engagements des incapables.

Écoutons les textes :

« Ideô si mutuampecuniam, disent les Institutes » de Justinien (1), pupillus alicui, sine tutoris auc- » toritate dederit, non contrahit obligationem, quia » pecuniam non facit accipientis; ideoque nummi » vindicari possunt, sicubi exstent. »

En conséquence, le droit romain donnait au mineur l'action en revendication pour reprendre sa chose encore extante. Mais si elle avait été consommée de bonne foi, et que, par conséquent, la revendication en fût impossible, on lui attribuait l'action personnelle appelée condictio (2). Si la consom-

(1) Quih. alienare non licet, § 1.

jM»<7eCaius, 2, Co7n., 80, 82, 84. Le texte est tronqué. Arg. d'Ulp., 1. ll,§2,D.,i)e;-eô. crédit. Pothier, n° 4.

(2) Condici possunt. ïnst., loc. cit.

mation avait été de mauvaise foi, on avait recours à l'action ad cxhibemlum (1).

Ces distinctions d'action doivent peu nous arrêter sous le G. c; mais le principe reste. Les mineurs et interdits n'ayant pas la disposition de leur chose ne peuvent, en effet, la prêter par un genre de prêt qui entraîne une transmission de la propriété au profit de l'emprunteur. En conséquence, ils sont maîtres d'exiger que l'emprunteur rende la chose ou son équivalent, sans être liés par les époques de remboursement fixées par le contrat. Ce contrat ne les engage pas; il n'oblige que l'emprunteur, ainsi que nous le verrons bientôt avec plus de détails (2).

189. Mais revenons à la définition du prêt à usage, et continuons à analyser les éléments dont elle fait un faisceau afin de porter la précision sur l'intelligence de ce contrat.

Cujas , dont nous avons donné le texte ci-dessus (3), et l'art. 189:2 du C. c, imposent à l'emprunteur l'obligation de rendre. Sans cette condition, le contrat ne serait pas un prêt : il serait une donation {k) ; l'obligation de rendre complète son caractère.

(1) M. et Vinnius sur ce texte.

M. Ducaurroy, t. I, n° 507.

(4) Toujours nourri de la fleur de la littérature latine, Cujas cite à ce propos ces vers d'Ovide sur la vie de fliomme, dont il doit compte à son Créateur :

CHAI'. H. ART. 1802, 1893, 189/i. 155

Ciijas ajoute que la restitution doit se faire avec des choses du même genre, mais non pas en même espèce (1). C'est en eflet ce que dit expressément le jurisconsulte Paul dans la loi 2 au D., De rcb. cred. : € Muliiumdmmis rccppturi,non camdem spccicm quamde' » dhnus [alioqnin commodatum cril, aut deponilum) , sed

( Vita data est; ulonda data est sine fœnore nobis. » MuTiA, ncc ceria persolvendà die. »

Sa mémoire lui rappelle aussi ce mot de Cicéron : « Naiura dédit » us^iram vitœ tunquam pecuniœ, nullà pru'stitufâ die. >' (Tuscul., lib. 1, c. 39.) — Junge Noodt, Dereb. cred.

(l) Le texte des Assises de Jérusalem (Assises des bourgeois, art. 47) porte ce qui suit :

• Tous home s doivent savoir que celui qui preste sien au altre » n'est mie tenu par droit de recevoir autre chose se non telle » corne il presta, et de au tel valour et de au tel bonté si com il » est ; se il vous preste froment, tu ne lis dois rendre orge, et se » il presta huile, tu ne lis dois mie rendre vin; et se il te presta » besanz (le besant était une monnaie d'or des empereurs de y> Constantinople, en latin, bijsantinus^ bysantiua^ v. Bucange » etCarpentier), tu ne lis dois rendre deniers. Mais la raison com- » mande che tu es tenu de rendre itel chose come il te presta.

» Et si vous mostrera raison pourquoi. Pour cequeavientmain- » tes fois que le besant vaut .5 sols et telle fois vaut 1 0 sols, et dou » froment telle fois le mu un besant, et l'orge telle fois 3 mus a » besant; et pour ce, commande la loi et l'Assise, que il n'est mie » droit (\\XQ vous lis doiez rendre deniers pour besanz, ne orge » pour froment ; mais au tel chose come il te presta, au tel lis dois » rendre par droit. Ne la court ne doit nulluy destreindre de » prendre autre chose que ce que il te presta, et il ne veut, et che » la chose doit être de au tel valour et de au tel bouté come elle » était quand il te la presta. »

Junge loi salique, V, tit. 54.

Et loi ripuaire, V, t. 54.

156 DU TRÊT.

» idem genus; nain si aliudgenus, veliili pro tritico vinuni » recipiamiis, non erit muluuni. » Le jurisconsulte appelle espèce ce que les dialecticiens ont coutume d'appeler individu (1) ; et ce que les dialecticiens appellent espèce , c'est-à-dire universalité contenant plusieurs individus , il l'appelle genre (2) .

Notre article, pour rendre la même idée, se sert du mot espèce, comme synonyme du mot genre employé par Paul et Cujas; il s'en sert dans le sens propre et philosophique, signifiant une division du genre , une réunion de plusieurs êtres ou de plusieurs choses sous un caractère commun qui les distingue des autres êtres, des autres choses appartenant au même genre (3) ; il s'en sert, en d'autres termes, comme de l'opposé à individu. Si l'emprunteur était tenu de rendre la chose individuellement, ce serait un prêt à usage et non un prêt de consommation. S'il était tenu de rendre des choses d'une autre espèce, ce ne serait pas un prêt de consommation, ce serait un échange (4).

190. Non-seulement l'emprunteur doit rendre des choses de même espèce et qualité , mais il doit en rendre autant (5). Il serait en faute s'il rendait moins ; il serait lésé s'il rendait plus.

(1) Favre sur cette loi.

(2) Favre, id.

(3) Voyez la logique de Port-royal, fe partie, ch. 7 t « Les » idées communes (\\x\ sont sous une plus commune et plus gé- » nérale s'appellent espèces. •

{4) Favre sur la loi 2 D., De reh. cred. V. I. 5, § I.

D., De prœscript. verbis. Noodt, loc. cit., p. 214. (5) Art. 1892, 1902.

Je vous pivte 10 à condition que vous me rendrez 11; suivant Proculus et Llpien vous n'êtes tenu qu'à me rendre 10 (1).

Toutefois, si je vous prête 10 n'exigeant de vous que 9, ce pacte vaudra pour 9. J'ai pu diminuer mon droit ; je ne dois pas aggraver le vôtre (2).

Mais nous reviendrons sur la restitution de la chose quand nous commenterons les art. 1895, 1896,

191. Dans l'ancien droit, le prêt de consommation devait être nécessairement gratuit. L'on disait: De même que le commodat , qui est une sorte de mutuiim pour l'usage, est gratuit, de même le mutuinn, qui est comme un commodat pour la consommation de la chose, doit avoir le cachet de la gratuité. Cujas, que je ne fais que traduire, rapporte ces paroles de Nonius Marcellus qu'il approuve avec chaleur : f Honestius mutuum est, quod slb amico affectu » fiât meiim iuiim, iisu teniporis necessarii (3). »

Aussi mettait-on, dans le droit romain, une grande différence entre \q mutuum, qui était gratuit, et le fœnus, qui ne l'était pas [d). Les textes distinguaient la gratuité et l'intérêt, en donnant à l'une et à l'autre combinaison des noms divers qui exprimaient une diversité profonde dans les choses.

(i) L. 11,§ 1, D., De reb. crédit.

Junge Paul, 1. 17 D., De pactis.

(2) Ulp., I. Il, § I, D., De reb. crédit.

(3) Xl^observ. 37. « Hœcverba, dit Cujas, mihi magnopere » placent., proptercà quàd indicant honesium id non esse quod » sub avido fœnore^ non sub amico affectu, fit. »

(4) Id.

158 mj PRfr.

192. Aujourd'hui , il n'en est plus ainsi : la gratuité est de la nature du prêt de consommation, mais elle n'est pas de son essence, et nous verrons plus bas que l'on peut stipuler un intérêt sans que le contrat perde son nom et passe dans une autre classe de conventions (1).

193. Quoique parfait par la chose, le prêt ne peut se passer du consentement réciproque des parties (2).

Donc, siJQ vous donne mille à titre de dépôt, et que vous les acceptiez à titre de prêt, il n'y a ni prêt ni dépôt (3) . Je pourrai revendiquer la chose, comme n'ayant pas cessé de m'appartenir ; la force majeure sera à mes risques et périls.

194. Si cependant vous avez dépensé la somme que je vous ai comptée, dans la croyance où vous étiez que je vous l'avais prêtée, cette consommation met les choses au même état que si un prêt fût intervenu (4). En eflfet, elle supplée au défaut de consentement pour l'aliénation de l'objet livré; elle fait que vous avez agi en propriétaire , c'est-à-dire en emprunteur qui a cru qu'il pouvait se servir de la chose à sa volonté, sauf restitution de l'équivalent, et qui, en effet, s'en est servi par suite d'un fait émané de moi. C'est pourquoi Doneau dit très bien :

(i) Art. 1905etsuiv.

(2) Saumaise, ch. 5, p. 109.

(3) Ulp., l. 18,§1,D., Dereb. cred.

Pothier, n» 16.

(4)Ulp.,l. 18, et 1. 18,§ l,D., Bereb. crédit. Doneau sur cette loi, n^ 5, t. 10, p. 297. Poihier, n" 16.

CTT.îT. II. ART. 1502, 1593", imh. 159 t Jleclc dicitur mutuiim consuniptiotie confirmari (1). >

195. Maintenant, voyons un autre cas. Je vous donne mille à titre de donation absolue; mais vous, comprenant mal ma pensée , vous croyez que je ne vous ai fait qu'un simple prêt. Qu'y aura-t-il entre vous et moi? ou bien que n'y aura-t-il pas?

Suivant Ulpien, nul consentement n'a eu lieu; point de donation par conséquent, ni même de prêt. J'aurai contre vous la condiction sine causa, à moins que vous n'ayez consommé les mille avant mon changement de volonté ; auquel cas la consommation faite suivant votre volonté antérieure et constante ne vous permet pas de revenir sur des actes accomplis. Il y aurait de votre part mauvaise foi (2), et la donation l'emporte par la force des faits accomplis : Reconciliaiur donatio (3) .

Cette décision d' Ulpien est en opposition avec le sentiment de Julianusqui décide que, malgré le nonraccord existant entre celui qui croit donner et celui <jui croit emprunter, il intervient tout au moins un prêt entre les parties (4). En effet, ce qu'il y a de plus grave dans le prêt, c'est-à-dire la transla-

(i) Sur la loi 11, § Sifugitivus. D., De reb. crédit., t. X, , 220, no 6.

(2) L. 18"D., De reb. crédit.

(3) Favre sur cette loi.

Doneau sur ce même texte, n^ 4, qui dit : « Quamvis nulla » trausferendae pecuniœ causa sit , est tamea aliqua reti- » nendae, quo si nihil transfert, tamea facit, ut pecunia a « dante honestè repeti non possit. »

(4) L. 36 D., Deacq. rer. dom.

Ulp. nous apprend, 1. 18 précitée, que Julianus repoussait la donation.

160 DU TRÊr.

tion de la propriété, se rencontre ici. Celui qui a donné a voulu transférer la propriété ; celui qui a reçu à titre de prêt a aussi entendu devenir propriétaire : les deux volontés se sont donc trouvées d'accord sur ce point. Et comme la partie est contenue dans le tout , il est bien difficile de penser que celui qui a voulu donner n'ait pas voulu prêter à plus forte raison ; d'où il suit que , même sur la cause de la tradition, il n'y a aucun effort à imposer aux contractants pour les trouver d'accord.

Ces deux opinions si nettement opposées d'Ulpien et de Julianus ont fort tourmenté les interprètes. On a tenté des conciliations diverses. Doneau en donne une (1) que Yinnius, son imitateur, a reproduite (2), et qu'adopte Pothier (3). Elle consiste à dire que Julianus n'a envisagé que la subtilité du droit en matière de translation de propriété , et qu'Ulpien a été, au contraire, plus préoccupé des effets réels de cette translation. Se contente qui voudra de pareilles explications !! j'aime mieux la franchise de Xoodt (4) qui s'avoue incapable de faire disparaître une aussi évidente antinomie. Et, pour moi, j'adopte le sentiment de Julianus de préférence à celui d'Ulpien. Tel est aussi l'avis du président Favre (5). En d'autres termes, il y a accord pour

(1) Sur la loi 18 D., Z>e reb. crédit. jU° 6.

(2) Quœst. selcclœ^ lib. 2, c. 35.

(4) De reb. creditis.

(ô) Juliani ratio, quœ'mibi foriior viddur. Il reconnaît aussi l'ontinomie.

(Sur la loi 18 D., De reb. cred.)

cii.vp. II. ART. 1892, 1893, 1894. 161

rendre propriétaire celui qui a reçu la cliose ; y a accord implicite pour la lui laisser à titre de prêt ; et la personne qui voulait donner d'une manière absolue aurait mauvaise grâce si, par un revirement inexplicable de volonté, elle refusait un prêt.

19G. Nous venons d'examiner les principes qui dominent le rnniuum, soit quant aux choses qui sont l'objet de ce contrat, soit quant à la délivrance et à la translation de propriété, soit quant à l'obligation de rendre, soit quant à la gratuité et au consentement.

Il nous reste à exposer quelques traits particuliers qui achèvent de le faire connaître dans tous ses détails.

197. Le prêt est du droit des gens (1) , il dérive des sentiments affectueux communs à tous les hommes. Il rapproche les amis; il cimente leur union (2). Alors même qu'il cesse d'être gratuit , il est encore le mobile et l'agent principal du commerce entre les peuples. Il lie les étrangers aux nationaux , et unit les sujets et les gouvernements par la chaîne du crédit public et particulier. Il se régit par les règles du droit naturel.

198. Il est unilatéral. « Estabunolalereoblifjatorïus, » dit Noodt (o). On se rappellera ici les considéra-

(1) Nnodt, De reh. crédit.

Pothier, no 18.

(2) Plaute fait dire à un de ses personnages : Supplicabo, exobsecrabo , ut quemque amicum vidcro.

Nom sitnutuo non ■potcvo , certinn est sjimam fœiiorc.

(Asinaiia.)

(3) Loc. cit.

Pothicr, nos 20 et 51.

lions générales auxquelles nous nous sommes livrés ci-dessus sur la nature du contrat dont il est une des espèces (1).

Le mutuum a même, à un plus haut degré que le commodat, le caractère unilatéral. Dans le droit romain, en effet, le commodat était étayé d'une action contraire donnée contre le préteur, outre l'action directe qui avait lieu contre l'emprunteur. Mais il ne sortait du mutuum que la condiction contre l'emprunteur, et ce dernier n'avait contre le prêteur qu'une exception.

Vainement objeclerail-on que, dansun passagedes Commentaires de Caius (2) et dans le § l"des Institutes : Qui/), alienare non licet, il est parlé des obligations du prêteur à consonmiation. Vainement invoquerait-on l'intitulé de la section 2 de ce chapitre, portant : Des obligations du préteur (3). Sans doute ! mais la réponse se trouve dans les raisonnements que nous avons présentés au n° 7. Il ne s'agit pas d'une obligation naissant de la nature du contrat. Ce ne sont que des devoirs inhérens à l'exécution de bonne foi, que doit recevoir le prêt de consommation (4).

199. C'est pour cela que dans le droit romain le mutuum était placé dans la classe des contrats stricti juins (5), tandis que le commodat appartenait à la

(1) Suprà, n" 7,

(2) ir, Corn., 80.

(3) Infrà, n<'2.l4.

(4) M. Cambacérès, i)>frà^ n° 244.

(5) Noodt, De reb. creditis.

Voet, n° 3.

Arg. des instit., De action., § 28.

ciiAP. II. ART. 1892, 189."^ 189/1. 1G3

catégorie des contrats de bonne foi (1). Toutes les fois qu'un contrat ne donnait naissance qu'à une action unique sans réciprocité, il était contrat sti-icH juris.

200. Enfin le muinnm est un contrat de bienfaisance (2). Les canonistcs et les tliéologiens ont fait ressortir ce caractère du nuuuum avec insistance, et l'ont opposé au prêt à intérêt que l'esprit du lucre rendait si défavorable à lein-s yeux.

201. Il faut voir à présent les personnes entre lesquelles le prêt peut intervenir.

Et d'abord occupons-nous de la capacité du prêteur.

202. Nous avons déjà vu au n" 188 que les mineurs et les interdits ne peuvent faire un prêt valable ; nous avons dit, à cepi'opos, que le droit romain faisait découler pour eux la prohibition de prêter de laprohibition d'aliéner, et que dans cet ordre d'idées le prêt se trouvait manquer, en ce qui concerne l'incapable, d'une de ses conditions essentielles, savoir : la translation de la propriété de la chose prêtée. En effet, l'emprunteur n'avait pu être investi de la propriété de la chose au regard du mineur, qui n'avait pas le droit de l'aliéner.

Ces notions n'avaient rien qui ne fût légitime , à la condition toutefois de renfermer dans la personne du mineur la nullité de l'obligation et les vices du transport de la chose.

Mais certains interprètes, franchissant les limites d'une nullité relative, et se plaçant au point de vue

(1) Instit., De act., § 28.

(2) Pothier, n° 19.

Supràj n° 191.

16i DU PRÊT.

d'une niillilé absolue , avaient poussé jusqu'à l'iniquité cette décision du droit romain qui voulait que la propriété ne fût pas transférée. Ils disaient donc : Sans doute, si la chose prêtée vient à être consommée par l'emprunteur, le mineur aura une action contre ce dernier ; la consommation en sera le principe. Mais s'il n'y a -pas eu de consommation, et si, par exemple, un instant après que l'argent a été prêté, il vient à être volé à l'emprunteur par force majeure, cet argent aura péri pour le mineur : res ^erit domino. Le mineur n'en a pas légalement tranféré la propriété ; c'est lui qui est resté propriétaire. La perte doit donc retomber sur lui.

Telle était la doctrine adoptée et défendue par Doneau (1). Accurse l'avait trouvée inique, ainsi que l'avoue cet auteur en le combattant; Accurse ne comprenait pas comment la condition du mineur aurait pu se trouver plus mauvaise que celle du majeur, moins protégé que lui.

Si ces discussions ont pu avoir quelque importance avant le Code civil, elles l'ont, à l'heure qu'il est, entièrement perdue, et l'avis dWccurse ne saurait souffrir aucune diflîculté (2). Les contrats passés par les mineurs n'étant atteints que d'une nullité relative (3) , quel cas peut-on faire du sentiment de Doneau, qui ne tend à rien moins qu'à faire planer sur l'engagement une nullité absolue ?

203. On enseigne quelquefois que, lorsque la chose a été consommée de bonne foi par l'emprun-

(1) Surlii loi 19, § 1, D., De rcb. cred., n° 2.

(2) Junye M. Toullier, t. 7, n° G.

(3) Art. 1125 C. c.

^ teur, qui ignorait la minorité, le prêt a été convalidé par la consommation (1).

Cette opinion, que l'on appuie sur la loi 19, § J, D. , De rcb cred., et sur le § 2 desinstitutes, Qiiib. alien, non licet, ne me paraît pas trouver dans ces textes un soutien solide. Les lois invoquées ne font que qualifier l'action du mineur pour être payé, action dont le nom varie suivant que les choses sont extantes ou qu'elles ont été consommées de bonne ou de mauvaise foi (2) ; mais elles ne disent pas que le vice du prêt est purgé. Et comment cette circonstance pourrait-elle changer l'état des choses , et imposer au mineur un engagement qui ne peut résulte:: que d'un pacte valable (o) ? N'est-ce pas le cas , dès lors , de repousser avec Noodt cette maxime souvent fautive : Consummatione mutuiim fil (4) .

20k. Le mineur émancipé et celui à qui il a été donné un conseil judiciaire, ne pouvant pas aliéner leurs capitaux , ne sont pas plus capables de les prêter que le mineur et l'interdit.

205. La femme séparée de biens peut disposer de son mobilier. Elle peut donc prêter.

206. Xous nous sommes occupés, au n" 187, du prêt fait à non domino.

207. En parlant des mineurs et des incapables, nous avons dit que le droit romain, rigoureuse-

(1) Yoet, n° 8.

Pothier, n«s 7, 21.

M. Duranton, t. 17, n° 567.

(2) Suprà, n" 188.

(3) Jungc M. Duvergier, n° loô.

(4) Suprà, n" 187.

t66 DU PRÊT..

ment consécpient au principe qui place dans le prêt ' une aliénation, rattachait le droit de prêter au droit, d'aliéner, et nous avons suivi cette idée dans notre exposition des incapacités dont nous avons traité jusqu'à présent.

D'un autre côté, cependant, nous trouvons plusieurs cas où le droit de prêter est corrélatif au droit d'administrer. C'est ainsi que la loi 11 D., De usuris, donne à l'administrateur d'une cité le pouvoir de pacêter les deniers à elle appartenant ; c'est ainsi encore qu'il résulte de la loi 15 D., De adm. et peric. tuior., que le tuteur peut prêter les deniers du pupille (1).

*' Mais tout cela se concilie à merveille, et la contradiction n'est qu'apparente. Le tuteur, précisément parce qu'il est chargé d'administrer les biens du i)upille en bon père de famille (2), a le droit d'aliéner les meubles appartenant au mineur (3), afin que le patrimoine de ce dernier ne soit pas appauvri par la détérioration dont ce genre de propriété est susceptible. Il faut même qu'il fasse emploi des capitaux d'une manière utile et qu'il les rende productifs {k). Le prêt n'excède donc pas les bornes de son administration ; il est le corollaire du droit , dont il est investi , d'aliéner, pour un plus grand profit, le mobilier du mineur.

208. D'après le jurisconsulte Paul, l'associé qui prête l'argent appartenant à la société n'oblige

(i) Voet, De reb. cred.^ n° 7.

(2) Art. 450 C. c.

(3) Art. 452 C. C.

(4) Art. 465,456.

ciui'. 11. ART. 1892, 1893, 189/1. 107

celle-ci qu'autant qu'il a son consentement ou ses pouvoirs ; sinon, le prôt ne vaut que pour sa part (1). C'est toujours la suite du môme principe. L'associé ne peut aliéner les choses même mobilières de la société (2) ; donc il dépasse son droit en les prêtant à consommation. Voilà la règle logique et pratique. En fait cependant, il n'est pas impossible de se trouver conduit à d'autres résultats. Le prêt à intérêt étant un moyen de féconder les capitaux, et, d'un autre côté, les capitaux d'une société ne devant pas rester oisifs, on conçoit qu'il peut être quelquefois d'une bonne administration de placer à intérêt, à de courtes échéances et avec de bonnes sûretés, la portion flottante de l'avoir social ; alors le prêt peut rentrer dans la catégorie des actes d'administration autorisés par l'art. 1859 du Code civil.

Néanmoins il ne faudrait pas abuser de ce tempérament , et la règle de Paul est vraie dans les cas les plus nombreux. Le capital social doit rester disponible dans les mauis de la société pour ses affaires propres; il serait dangereux qu'un associé se permît d'en disposer par des prêts qui gêneraient le mouvement social.

209. Passons à la capacité de l'emprunteur. De sages précautions défendent l'emprunt aux mineurs (3) , même aux mineurs émancipés (li) , et

(i) Paul, I. 16 D., De reh. crédit, (lib. 32 ad edicl.). Voet, 11° 7, Favie, Ration, sur cette loi. Cujas dans son commentaire de Paul.

(2) Mon com. de la Société, t. 2, n" 744,

(3) Despeisses, Du prêt, sect. i, n"^ 4 et 5, cite les textes.

(4) Art. 483 G. c.

aux prodigues (1). De tous les contrats, celui qui est le plus propre à surprendre la faiblesse des esprits irréfléchis, c'est l'emprunt. Il est semé de pièges, de dangers, de déceptions! il précipiterait la ruine des familles et des mœurs, si le législateur ne s'était montré vigilant (2).

210. Le tuteur lui-même ne peut emprunter sans l'autorisation du conseil de famille (3).

211. Ulpien parle, dans la loi 27 D. , De reb. cred. , des emprunts faits par les municipalités. Il décide que l'emprunt ne refléchit contre elles que lorsque l'argent a tourné à leur profit; qu'autrement il n'y a d'obligés que ceux qui ont contracté pour elles (4), à moins qu'ils n'aient eu un pouvoir légal pour contracter l'emprunt (5).

Dans le droit moderne , l'emprunt est considéré pour les municipalités comme une ressource extraordinaire, à laquelle il ne faut recourir que dans une nécessité bien reconnue. Les villes dont le budget atteint ou dépasse 100,000 fr. ne peuvent emprunter qu'en vertu d'une loi (6). Mais lorsqu'une commune n'a pas 100,000 fr. de revenus, les emprunts proposés par les conseils municipaux peuvent être effectués moyennant une ordonnance du roi (7).

(1) Art. 513 Ce.

(2) M. Touiller, t. 7, n" 589.

(3) Art. 4.57 Ce.

(4) JuiHje^QoàX^ De reb. cred.

(5) Voet, n" 1 1 .

(6) Loi du 15 mai 1818, art. 43.

(7) Id.

M. Leber, Histoire critique du pouvoirmunicipal^^, 582,

ciiAP. II. ART. 1892, 1893, 1894. 169

212. Dans le droit romain, le célèbre sénatusconsulte Macédonien donnait au fils de famille majeur, à qui de l'argent avait été prêté, une exception contre son créancier; et ce dernier était sans action pour exiger son paiement (1). Le sénat avait voulu prévenir les emprunts qui poussaient les jeunes gens à la dissipation et à la débauche, et qui, après les avoir perdus d'usures, leur suggéraient de funestes desseins contre la vie de leurs parents.

Ce système n'est plus en vigueur sous le Code civil ; il n'a pu survivre à la chute de la puissance paternelle au delà de la minorité.

213. Les emprunts faits par une société ou par ses administrateurs ont été traités dans notre commentaire du titre de ta société (2) .

214. La femme mariée est capable d'emprunter avec l'autorisation de son mari (3). Tous les jours on voit des femmes séparées de biens emprunter en leur propre nom, avec l'autorisation de leurs maris. Il arrive aussi très souvent que la femme commune emprunte conjointement avec son mari , et parle dans l'acte pour joindre son crédit à celui de son époux.