Le contrat de change et les opérations de

(1) Arrêt précité.

(2i Dalioz, 29, 2, 134. (Devill., 8, 2, 42-3, Sirey, 28, 2, 65, C6,fi7.)

Voyez une consult. de M. Sirey (22, 2, 41 , et Devill., s, 2, 425), en sens contraire. M. Chardon l'a combattue avec chaleur et en moraliste sévère, n" 5i5. On sait ce que valent, au point de vue de la science pure, les opinions dictées par le zèle de la défense dans les consultations. Ce sont les nooindres autorités.

(3) Pothier, n» 106.

ciiAP. III. ART. d006, 1907, 1908. 313

banque donnent lieu à des profits qui ont de l'analogie avec l'intérêt. Les théologiens et les canonistes, trop soupçonneux en matière d'usure, ontafTecté d'englober ces profits dans les prohibitions de la loi religieuse. Les jurisconsultes ont démontré leur erreur et la pratique leur a donné un constant démenti.

Ces profits sont l'escompte, le change, la provision ou commission. Ils sont connus dans les ouvrages des docteurs sous le nom de colhjbus (1).

370. Il y a, comme le dit Pothier, une très grande ressemblance entre l'escompte et l'intérêt (2). Mais il y a aussi une différence sensible, et le jurisconsulte ne saurait les confondre.

V escompte est une opération au moyen de laquelle on fournit comptant le montant d'une créance à terme, sous la déduction d'une somme proportionnée à la perte du papier contre l'argent , ou aux délais à courir (3). Par exemple, j'ai un billet de 10,000 fr. payable à un an par Jacques et C" . Voulant m'en procurer actuellement le montant , je vais trouver un banquier qui, en me le payant actuellement, me retient 1 p. 100 par mois. Cette retenue est ce que l'on appelle escompte.

Pour savoir si cette retenue est usuraire, il faut se faire des idées justes sur la nature de l'agissement qui intervient entre le banquier et moi. S'il me fait

(1 ) Straccha, De mercatura^ pnrs 1 , n" 68, et Scaccia, § ! , q. ;, n» 8, disent que le collt/biis est : mcrccs qnœ datur campsori.

(2) No 128.

(3) M. Pardessus, t. 2, h° 19!), et t. i, n"31.

314 DU TRÊT.

un prêt, nul doute que la loi de 1807 devra être observée. Mais si ce n'est pas un prêt, alors la solution sera différente. Car l'usure ne peut trouver sa place que dans le prêt proprement dit, et pas ailleurs. Point de prêt, point d'usure (1).

Or, le banquier qui escompte ne fait pas un prêt. Adonné au commerce de l'argent et des billets, il ne fait qu'acheter une créance (2) ; et comme 10,000 fr. payables dans un an ne valent pas 10,000 fr. payables actuellement (3), il donne un prix moindre du prix nominal. Ce prix se calcule sur le temps à courir, sur la solidité que présente la signature du souscripteur, sur la valeur de cette signature sur la place, etc., etc. Si le crédit du souscripteur est reconnu, l'escompte sera plus faible ; s'il est incertain, l'escompte s'élèvera (û). D'ailleurs : Minus valet actio quàm rcs ad quam dalur actio (5) . Il faut donc de toute manière que le cédant paie et le délai qu'il impose à l'acheteur de son billet, et les dangers d'un recouvrement chanceux auxquels se soumet ce dernier (6) ; dangers dont il ne suffit pas que le banquier soit garanti par le vendeur (7). Car, d'une part, cette ga-

(1) Pothier, n" 88. Scaccia, § 1, q. i, n^' 398 : Usuranon committitur in alla contractu qnlna mutui exjyliciii^ vel implicitt.

(2) Dissert, théo'og. sur l'usure, p. 398, 399 ; n?/>ô, ii" 387.

(3) Scaccia, § \,{jues(. impart. I,no80.

[a] La marchandise en mer, dit Scaccia, pour donner un exemple frappant, se paie moins que la marchandise dans le port. § 1, q. l, n"s431 et 435.

(6) Scaccia, § l, q. 7, p. l, n° s, et § I, q. 1, n^ 432.

(7) Art. 140 C. de c.

ciiAP. iM. vuT. 19()(), 1907, 1908. 315 ranlie peut être illusoire ; elle n'arrive d'ailleurs qu'en second ordre et après que le cesslonnaire a épuisé les moyens de se faire payer auprès du souscripteur au(piel il est tenu d'abord de s'adresser pour obtenir son rend^oursement; de l'autre, il est de la plus haute importance dans le commerce de ne pas éprouver de mécomptes lors des paiements. Les agissements commerciaux s'en trouvent gênés; il y a des pertes de temps, d'occasion, des recours fâcheux et pleins d'entraves. Après tout, le banquier qui achète un billet ne peut le faire circuler que pour la valeur que l'opinion conmierciale attribue à ce papier : il faut donc qu'il l'achète, sous peine de perdre, à cette même valeur. Eh bien ! l'escompte n'est que la différence entre la valeur nominale et la valeur réelle.

371. J'ai dit que le banquier achète une créance (1); j'ajoute que de son côté le porteur achète une somme présente pour une somme non échue. Dans tous les cas, le porteur qui vend sa créance ne contracte pas l'obligation de rendre, caractéristique du prêt; son obligation est de livrer la chose et d'en garantir le paiement. D'autre part, le banquier devient propriétaire de l'effet au même titre que s'il eût acheté tout autre meuble ; il l'utilise comme il l'entend, et il n'a plus affaire avec le cédant qu'autant qu'il y a matière à garantie.

372. M. Chardon, ce scrupuleux investigateur de la fraude, cet adversaire rigide de l'usure, croit cependant dans son stoïcisme qu'il y a là un prêt réel,

(1) Scaceia, § l, q. 7, p. I, n" 80.

316 DU TRÊT.

et que Tescompte ne saurait s'élever au-dessus du taux fixé par la loi de 1807 (1). Je ne saurais partager cette opinion si souvent réfutée dans l'ancien droit : l'achat dune créance, lors même qu'il est accompagné de la garantie du cédant, un tel achat fait par un spéculateur , dans le but de revendre , ne pourra jamais se présenter à mes yeux comme un prêt : quelques ressemblances dans les résultats ne doivent pas faire confondre deux agissements aussi profondément distincts que la vente et l'achat d'un billet, et un prêt proprement dit. En vain M. Chardon soutient que l'escompte n'est pas autre chose qu'un intérêt conventionnel. Je le nie. Est-ce que l'acheteur d'un titre qui doit faire l'objet d'une spéculation peut être comparé au simple préteur? est-ce que ce dernier a pour but principal de se procurer un papier comme objet de négociation ultérieure et de commerce? Non ! la raison et la conscience des jurisconsultes et de canonistes très scrupuleux et très orthodoxes ne s'y sont pas trompés, même dans l'ancien régime, malgré les craintes exagérées de l'usure palliée ("2).

(1) De la fraude^ t. 3, nf> 489. Ses raisons ont entraîné M. Duvergier, u"* 293 etsuiv.

(2) V. Conf. de Paris^ t. 2 , liv. 3 , confér. u nique «■ de l'escorapte des billets »,et liv. 4, confér. 1, § O^sm l'cscowptedes marchandises. — Junge Dissert, théolog. sur l'usure, p. 393, 398, 399, 400, 401.

Pothier, au n" l29,donned(S raisons qui ri ntrent dans celles que nous avons données nous-mêmes.

Jousse, sur lart. 1, t. G, de l'ord. du commerce, 1673, autorise un escompte au taux de Tintérêt légal. Mais il faut surtout

cii.vp. m. vnr. 1900, 1907, 1908. ?,I7

37o. Uii aiilio autc'Ui-, qui a porté sur le djuiL commercial des aperçus très ingénieux , M. Fremery(l ) , s'est elTorcé, dans un autre butqueM. Chardon, d'elîacer la dillérence du prêt et du contrat d'escompte. Pénétré de la crainte que la loi de 1807 ne soit allée trop loin par une fixation absolue du taux de l'intérêt, il clierclie à démontrer que l'usage commercial, plus fort que des barrières impuissantes, a brisé le joug de la loi de 1807, et que cette loi a le sort de toutes les prescriptions législatives qui défendent ce que la nécessité commande et ce que la conscience ne réprouve pas. En conséquence, il soutient que l'escompte n'est pas une opération distincte du prêt conventionnel. Mais hcitons-nous de dire que les auteurs modernes qui ont approfondi le droit commercial ne partagent pas en générai cette opinion (2). Scaccia, dans l'ancien droit, l'a réfutée par des arguments victorieux contre Soto et autres théologiens infatués de la chimère de l'usure. J'avoue que je suis entièrement de l'avis de Scaccia. olh. Mais, dit M. Fremery, quelle dillérence y a-t-il entre prêter en recevant un efïèt de commerce signé par l'emprunteur, et prêter en ne recevant que sa simple reconnaissance? Aucune assurément, si les parties ont voulu faire et recevoir un prêt. Mais le banquier n'entend pas faire un prêt; il entend acheter une matière négociable. Entre le prêt et cet

voir Scaccia, S 'i ^' 7, part, l, n" 74 etsuiv. lia traité cette question avec plus d'indépendance et de fone que Polliier et Jousse.

(1) Études sur le droit com.^ p. 80.

(2) M. Pardessus, t. 2, n" 471. M. Horson, q lest. 224.

318 DU ri\ÊT.

agissement, il y a la différence du prêt à la vente.

Je l'ai fait remarquer il n'y a qu'un instant.

375. M. Fremery ajoute : Sur quoi donc se fonde ce profit illimité de l'escompte? Quelle raison plausible peut-on donner de sa liberté -, à côté des restrictions imposées aux intérêts? On dit que c'est une composition particulière sur le prix de l'effet commercial. On concevrait cette raison si , moi, par exemple, qui transmets à mon prêteur l'effet de commerce , je cessais d'être son débiteur. Car alors il y aurait un risque qui pourrait être la cause d'un prix. Mais pas du tout! je reste toujours son débiteur, et de plus, à une garantie qui ne cesse pas d'être entière, vient s'ajouter la garantie des endosseurs et de l'accepteur, obligés comme moi au paiement. Et c'est lorsque le banquier a cet avantage qu'il exige une indemnité! !

Je réponds à ces arguments, empruntés aux canonistes des siècles passés , par les raisons de Scaccia , qui me semblent triomphantes.

Ne confondons pas celui qui fait le commerce de la banque avec le simple particulier. Ce dernier prête ou ne prête pas; il consulte sa commodité, ses ressources présentes. On n'est jamais siir de le trouver prêt. Au contraire, le premier est toujours à son poste pour escompter à bureau ouvert; il lui faut des capitaux sans cesse disponibles pour suffire aux exigences du public , qui a l'avantage de trouver dans son ministère l' à-propos de l'occasion présente et la promptitude de la négociation! De là une première cause d'indemnité distincte de l'intérêt des fonds que débourse le banquier. Car le public doit payer la commodité d'un tel office, de même

ciiAP. III. ART. 1900, 1907, 1908. 319

que le banquier doit être dédoinina^^c de la cliarge qui en résulte pour lui, et que Scaccia appelle si bien : omis muiuondi (1).

Il y a plus : dans ce commerce d'argent que fait le banquier, qui vous a dit que le capital qu'il recevra dans un an vaudra pour lui le capital qu'il a déboursé comptant aujourd'Jiui? Peut-être qu'à l'échéance les affaires éprouveront de la stagnation , qu'il y aura peu d'escomptes à faire, et alors ses fonds resteront oisifs. N'y a-t-il donc pas là une chance qui doit être calculée quand on stipule le prix du transport? Le banquier prévoyant ne doit-il pas avoir les yeux ouverts sur les occasions de tenir ses capitaux toujours en action et en travail? Ne faut-il pas que l'acheteur du billet soit autorisé à mesurer sur ses besoins personnels l'utilité de la chose qu'il achète (2)? Le temps de l'échéance n'est-il pas une chose digne de considération, nonseulement parce qu'il est plus ou moins éloigné et qu'il prive le banquier plus ou moins de temps de son argent , mais encore parce que le moment du recouvrement concordera moins avec l'époque annuelle des affaires que s'il arrivait à une autre échéance? Est-ce que, par exemple, l'échéance qui précède un foire ne vaut pas mieux pour le banquier que celle qui arrive quand la foire est fermée ? (lardons-nous donc de méconnaître dans le change foutes les circonstances aléatoires , d'où naît une chance appréciable , distincte de l'intérêt et susceptible de vente.

(1) § 1, q. 7, part. 1, n"^ 74 et 7G.

(2) Scaccio, /oc. cit., u" 80.

Quant aux garanties accumulées que présente l'effet négociable à celui à qui il est vendu , ce n'est pas une raison pour priver le banquier du bénéfice qu'il doit trouver dans les causes que nous venons d'énumérer. Les garanties peuvent échapper, et l'on voit tous les jours les meilleures signatures devenir mauvaises (1). Ces fréquentes non-valeurs auxquelles est exposé le commerce de banque ne sontelles pas une preuve qu'un doute raisonnable peut peser sur la chose jusqu'au paiement, et que, dès lors, le banquier a droit à en être indemnisé (2).

Ajoutez que le banquier doit faire les dihgences pour le recouvrement, qu'il est responsable d'une complaisance, d'un retard, d'une omission !!!

37G. Ainsi donc, il y a dans l'escompte, outre le prix ordinaire de l'argent dont se prive le banquier, des éléments d'un autre ordre qui peuvent le faire monter au-dessus de l'intérêt légal. L'escompte est autre chose que l'intérêt; il est le prix d'une opération distincte du prêt ; et de même que le commerce a obtenu la franchise de l'escompte à une époque où l'intérêt de l'argent était défendu , de même l'escompte doit rester invulnérable dans un système qui ne proscrit que Texcès dans l'intérêt de l'argent. Car (on ne saurait trop le redire) , l'escompte n'est pas l'intérêt, et l'on ne doit pas confondre la vente avec le prêt.

377. Au reste, la jurisprudence est parfaitement fixée à cet égard. En voici quelques monuments curieux et importants.

\i] Scaccia, n« 78, 79,80.

(2) /cZ,, U^^ 83.

cnAP. m. ART. 1906, 1907,1008. 321

Un sieur Dcsprès-figlce avait escompte des billets à 1/2 p. 100. Condamné par le tribunal de police correctionnelle d'Alençon pour habitude d'usure, il se pourvut en cassation ; et, par arrêt de la chambre criminelle du 8 août 1825 , cette décision fut cassée. La raison donnée par la Cour est que les sommes perçues par Desprès - Églée provenaient d'escomptes perçus lors des paiements qu'il faisait avant l'échéance des billets, et non pas d'intérêts de prêts conventionnels ; qu'à la vérité un usurier astucieux peut prendre la couleur de l'escompte pour déguiser des intérêts excessifs découlant de prêts conventionnels proprement dits ; mais qu'en fait, rien n'ayant été déclaré par les juges de la cause, qui établit une dissimulation du prêt par l'escompte, Desprès-Églée avait été condamné à tort pour habitude d'usure. Car la loi de 1807 défendbien le prêt usuraire; mais elle ne prohibe pas l'escompte des billets à un taux supérieur à 6 p. 100 (1).

Le 26 août suivant, arrêt de cassation rendu dans les mêmes termes dans une autre affaire (2). Depuis , les arrêts se sont multipliés. La chambre des requêtes et la chambre civile ont prêté appui à la

(l)Dalloz, 25, 1, 301.

Devill.,8, 1, lOO.j

Palais, t. 19, p. 382.

322 i>u PRÊT,

chambre criminelle (1). Les cours royales ont aussi marché dans cette voie (2). Tout vient désormais se référer à ce point unique : est-ce une opération de banque qui a été faite; ou bien, sous l'apparence d'une opération de banque, n'y a-t-il qu'un prêt dissimulé ?

Cette question peut quelquefois être délicate en point de fait; en droit, elle ne l'est pas sous le rapport de l'usure.

378. Voici, en effet, un cas où elle s'est présentée avec des circonstances de nature à causer de l'hésitation. 11 s'agissait de savoir si la liberté de l'escompte devrait même être respectée par les tribunaux, alors que les effets négociés avaientété souscrits non par un tiers, mais par les personnes mômes qui étaient venues trouver le banquier pour s'en procurer le paiement anticipé.

Les sieurs N*** et L***, voulant élever des constructions et n'ayant pas les fonds nécessaires, s'adressèrent à R**"" pour les obtenir. Celui-ci leur donne de l'argent comptant contre des effets de commerce souscrits par eux ; mais il retint un escompte qui s'élevait à 12 p. 100 et qui fut calculé

(1) Autre arrêt de la chambre criminelle du IG août 1828.

(Palais, 22,214.) Arrêt de la chambre des requêtes du 14 juillet 1840. (S., 40, 1,898.) Arrêt de la chambre civile du 4 février 1828. (D.,28, 1, 119.)

(2) Toulouse, 25 juin 1829. (S., 30, 2, 320.) Grenoble, 16 février 1836. (S., 37, 2, 361.) Paris, 18 janvier 1889. (S., 39, 2,262.)

ciiAP. m. ART. 1906, 1907, 1908. 3-23 sur les cluinccs qu'oIlVaicnt la solvabilité des souscripteurs, la (lilliculté des rentrées et l'épo^iue des échéances.

Un procès s'étant engagé devant la Cour royale de Paris au sujet de cet escompte, un arrêt du 18 janvier 1835 (1) le déclare valable, «attendu, est-il «dit, qu'il importe peu que cet effet soit souscrit • par l'individu qui le négocie ou par un tiers. »

On conçoit cependant qu'il est beaucoup plus facile de simuler un prêt pur et simple dans le premier cas que dans le second, et que le caractère d'opération de banque se rencontre avec plus de peine dans le fait de deux parties dont l'une, ayant besoin d'argent, va trouver l'autre et lui remet une lettre de change qu'elle souscrit. Bien souvent les tribunaux ont été naturellement conduits à voir un prêt pur et simple dans cet agissement, et l'on ne peut nier que cet aperçu n'ait, en général, de la justesse (2).

Toutefois, il n'est pas absolument incompatible avec le commerce de la banque ; il peut se rattacher à de véritables opérations de change de place en place. Cela suffit pour que, dans certaines circonstances particulières , les tribunaux aient pu y voir autre chose qu'un prêt. Un arrêt de la chambre criminelle du 10 avril 1860, qui rejette le pourvoi contre un jugement du tribunal de Saintes, vient cor-

(1) Devill., 39, 2, 262.

(2) Cassât., 19 février 1830. (D.,30, 1, 13i.)

(S., 30, 1, 273.) 4 août 1820. (S., 21, 1, 39.)

roborer l'arrêt de la Cour royale de Paris que nous venons de citer (1). Je puis citer encore à l'appui un arrêt de la chambre des requêtes du 6 mars 1844, dont je parlerai tout à l'heure, et dans l'espèce duqu3l un escompte et une commission audessus de 6 p. 100 furent alloués à un banquier qui avait payj par anticipation des effets souscrits par celui-là même qui était venu lui demander de l'argent (2).

379. En résumé, il faut se garder de confondre l'escompte avec l'intérêt. On ne se laisse égarer par les apparences d'une fausse ressemblance que parce qu'on ne distingue pas assez les caractères profonds qui séparent le prêt d'une cession de créance. Un banquier, à proprement parler, ne prête pas ; il achète pour revendre ou spéculer.

380. Le change est encore autre chose que l'intérêt et l'escompte. Nous avons vu que l'escompte c'est l'achat d'une somme non encore exigible par une somme qui est actuellement payée. Le change est l'achat d'une somme absente, c'està-dire payable dans un autre lieu , par un prix présent : Emptio vcnd'itio pccuniœ absenlis pecuniâ prœsenti (3) . Le négociant, qui ne fait rien pour rien , vous donne à Paris l'argent que vous seriez obligé

(2) Infrà, n» 385.

(3) Scaccia, S 1, qu^^t. 4, n" 21.

M. Frémery, Études sur le droit C07n., ch. 15, p. 87, Et MM. Delamarre et Lepoitevio, Coîit. de commission^ l. 2, n» 299.

CïTAr. III. ART. 1906, 1907, 1908. ,V25 d'aller chercher à Nancy ou à Strasbourg; et pour cela il se fait payer un droit qui s'appelle change, et qui n'a rien de commun avec l'intérêt. Le change ne peut donc intervenir que dans une opération qui a pour objet une remise de place en place ; il ne peut être perçu qu'à l'occasion d'un billet payable dans un lieu autre que celui oi^i demeure le banquier. Au contraire, l'escompte peut être perçu sur un billet payable dans la ville même où demeure le banquier. Le change est l'indemnité des frais de déplacement et de transport (1) ; l'escompte est le prix de l'anticipation de paiement.

381. Quant à l'intérêt, j'ai déjà dit qu'il ne peut trouver place que dans le contrat du prêt ; et il est élémentaire que le prêt et le change sont deux contrats essentiellement différents (2) , quoique celui-ci ait souvent servi à déguiser celui-là (3).

Dans le contrat de change , comme dans le contrat de prêt, l'une des parties reçoit ordinairement une somme d'argent pour laquelle elle remet à l'au tre un titre. Mais , à la différence de la reconnaissance délivrée pour un prêt, le titre du contrat de change , c'est-à-dire la lettre de change , ne reste pas entre les mains du prêteur ; celui-ci ne le garde pas en portefeuille pour en demander lui-même le remboursement au souscripteur à l'époque de l'é-

(1) Dumoulin, Som. des cont. nsur., n» 73.

M. Frémery, p. 80, et note; M. Pardessus, t. 1, n» 26.

(2) V. Scaccia, S 1? q 4, n» 4 et suiv.

Turii, De camùit^^ di«p t,q. 7, à la suite de Scaccia.

(3) M. Fremery, p. 93 et 9-j , Turrij loc. cit., n" 10.

cliéance. Au contraire, ce titre est destiné à passer de mains en mains, à circuler par endossement ; il doit être payé par un tiers, désigné, et dans un lieu durèrent de celui où il est souscrit. Enfin le mode de négociation, les sûretés et les obligations particulières que la loi y attache, sont autant de caractères spéciaux qui distinguent le contrat de change du prêt proprement dit. Il est vrai que le contrat de change renferme un élément qui le rapproche du prêt, et qui se manifeste par la réception par le souscripteur d'une valeur calculée en argent. Mais cet élément du prêt se combine atec le mandat et avec la vente ; et de ce mélange naît un contrat spécial, le confinât de change, gouverné par des principes qui lui sont propres, et qui se signalent par la négociabilité du titre, la remise de place en place, l'indication d'un tiers comme payeur, les formalités spéciales à remplir par le porteur pour éviter la déchéance , etc. , etc. Très souvent le souscripteur a pour unique mobile le désir de toucher une somme d'argent. Mais celui qui fournit la somme a une pensée qui s'éloigne du prêt, et qui est une opération de change , une remise de place en place, une circulation d'effets.

382. 11 est donc très légitime que le banquier perçoive un émolument qui n'est que l'indemnité des frais de déplacement et de transport, de correspondance , de tenues d'écritures et de livres. Pro quâ receptione in distimii loco, dit Scaccia, et reductione pcciiniœ ad domum, requiranlur labores, impensœ et operœ (1).

(1) § 1 , quest. 1 , uo» 422 et 423.

cn.vr. m. aut. 190G, 1907, 1908. 327 Puis Scaccia fiait cette remarque : « Monda prcc » sens reifidarilcr plus vulel qnùm moneta absens , quia » emins monclam ubsenlcm , dcbct majora onera et » pericula subire ^ in eam conducendo (1). » Le banquier, à la difl'érence du prêteur qui ne court aucun risque , est exposé aux dangers qui menacent la chose en venant du lieu de paiement au lieu d'arrivée. Il a de plus , comme banquier, un comptoir dont il est obligé de payer le loyer, des commis qu'il salarie, une patente à supporter (2) ; tout cela explique la légalité du salaire que le banquier exige pour la négociation qu'on vient lui demander: « Et » in summà , continue Scaccia , non convenit ut mer- ^ calur ^ qui dat pccuniam prœsenteni pro pecunid ab- » senli ponat operani et sudorem ad aliorum utilila- » tem (3) ! » Ce salaire est connu sous le nom de commission ou provision, et en Italie sous le nom de costo (k). Il est généralement admis et usité comme l'indemnité commerciale du travail du négociant qui prête son ministère , merces laboris (5). Et la Cour de cassation l'a positivement décidé dans une espèce où un banquier avait ouvert un crédit à un de ses correspondants et avait stipulé un droit de commission en sus de l'intérêt des sommes avancées : « Il est d'usage incontestable

(1) No 424.

(2) Scaccia, n" 426: Parando peeunias^ et famulos, et minis» tros conducendo.