AUT

2. La jurisprudence, qui n'est autre chose que l'application de la philosophie et de l'éternelle morale aux relations civiles, reconnaît aussi , dans les conventions qu'elleorganise ou qu'elle décrit, la trace ineffaçable de ces deux causes distinctes de rapprochement entre les hommes. Quand c'est l'intérêt de l'une des parties qui est venu faire appel à l'intérêt de l'autre, et l'a sollicité à un mutuel échange de concessions, le droit prend acte de ce mobile et veut que les parties contractantes soient jugées au point de vue de cet intérêt personnel qui les a dirigées. Mais si, au contraire, le désir de rendre un service gratuit a été la cause de la convention , le droit donne alors au contrat un nom particulier : il l'appelle contrat de bienfaisance (1) , et il juge par les règles du bienfait l'acte qui dépouille l'un pour obliger l'autre.

3. Le prêt, dont nous allons nous occuper, est un de ces contrats de bienfaisance (2), et c'est avec raison que le jurisconsulte Paul appelle le prêteur : qui bcnefcium iribuit (o). Le prêt procède du môme ordre de dispositions bienveillantes que la donation [h). Sans doute, il ne procure pas à l'emprunteur d'aussi grands avantages que la donation en procure au donataire, et de graves dilTérences se font remarquer entre le prêt et la donation. Mais il n'en est pas moins certain que l'un et l'autre, quoique

(1) Art. 1105 C. c.

(2) lost. de Just., Quibus. modis re confrahit oUig.^ § 2, TJIpien,1.5, § \l^J).^Commod.\infrà, art. lS76.Pothier, n^S.

(3) L. 17, § 3, D., Commod.

(4) Pothier, Prêt, art. préliminaire.

!i DU PRÊT.

dans une mesure diverse, tirent de la bienfaisance leur caractère distinctif et leur cachet particulier. Le même Paul a très bien dit : « Vo/untaiis et officii » mcujis quàm necessitatis, est commodare (1).»

Du reste, la jurisprudence ne déclasse pas le contrat de prêt, alors que, dans certains cas particuliers, la pensée qui porte un homme à prêter a été mêlée d'un retour sur soi-même, ou d'une vue secondaire d'utilité : par cela seul que l'utilité n'est pas le but primitif, principal, le contrat reste dépendant de la catégorie des contrats de bienfaisance. Il y a dans un roman anglais (2) un personnage qui , pourse débarrasser d'importuns visiteurs qui venaient lui demander l'hospitalité, prêtait à l'un une pairede souliers, à l'autre un manteau pour s'en retourner, espérant bien que, peu soucieux de rendre, ilsne reparaîtraient plus dans son manoir : un tel prêt avait son côté intéressé, et le bienfait s'y trouvait mélangé d'un certain calcul; ce n'était pas tout-à-fait l'acte spontané de celui qui prête par humanité ou par pure amitié. Mais, dans un cas comme dans l'autre, le classement juridique reste le même; la loi ne le change pas à cause des arrière-motifs qui ont influé sur la volonté de prêter.

Les jurisconsultes romains vont même jusqu'à supposer qu'il est des cas (rares à la vérité (3)) oii le seul intérêt du prêteur en est la cause déterminante, l'ipien [h) donne pour exemple un fiancé

(1) L. 17, § 3, Coi7K tel conirà.

(2) Dans le Ministre de Wakefield.

(3) Favie, ration, sur la loi 5, § 10, D., Commod.

(4) Ulpien, I. 5, § 10, D., Commod. infrà^ n° 76.

qui, voulant que sa future paraisse plus parée, lui prête des bijoux; ou un magistrat qui, pour rendre plus brillants les jeux qu'il donne au peuple pour son avènement, prête aux acteurs des décorations. Mais ces exemples, imaginés pour conduire Fesprit jusqu'aux limites les plus excentriques du prêt, ne donnent pas une juste idée du milieu dans lequel ce contrat réside habituellement. D'après les faits juridiques les plus fréquents, comme d'après le sentiment général, le prêt est un service qu'on rend à autrui et non un service qu'on se rend à soi-même. Il n'y a d'exception à cela que dans le prêt à intérêt, qui est un véritable contrat commutatif, comme nous le verrons plus tard (1). j^

Faisons remarquer dès à présent, au surplus, qu'il y a des cas où la jurisprudence, malgré cette souplesse de ses catégories, ne reste pas plus étrangère que la morale à la recherche du but intéressé que le prêteur peut s'être proposé : cette recherche est, par exemple, très importante pour fixer le degré de responsabilité de l'emprunteur quand il a commis une faute. Les jurisconsultes romains n'ont pas manqué d'en indiquer l'utilité et d'y rapporter leurs distinctions (2).

II. De ce que le prêt est un contrat de bienfaisance, il suit qu'il est gratuit par sa nature. Nous verrons même par l'article suivant qu'il y a une espèce de prêt qui est gratuite par son essence : c'est le prêt à usage, appelé commodat. Mais, en dehors du commodat, la gratuité cesse d'être un élément

(1) Infrà, n" 305.

(2) Caius, 1. 18 D., Commod.

constitutif et essentiel du prêt. Elle est seulement de sa nature ; et la convention peut , par une altération volontaire de cette nature, stipuler un avantage pour le prêteur. C'est ce que nous expliquerons dans notre commentaire de l'art. 1905 (1). Pour le moment, bornons-nous à constater ces résultats : le prêt est un contrat de bienfaisance ; il est gratuit, tantôt pai' son essence, tantôt par sa nature; et, dans ce dernier cas, il peut même devenir l'instrument d'un proût stipulé par le prêteur. On voit par-là combien les idées absolues répugnent à la jurisprudence : ni la rigueur mathématique, ni lesclassilications inflexibles ne sauraient comprimer l'élasticité qui appartient à ses principes.

5. Le prêt est un contrat du droit des gens (2). 11 ne tire pas son origine des combinaisons artificielles de la loi positive. La nature sociale de l'homme en est la source, et le répand chez toutes les nations connues, quel que soit le degré de civilisation auquel elles soient parvenues. 11 est un fragment de ce fonds commun d'idées, de rapports et de pratiques qui forment le droit universel.

6. Quoique le consentement soit aussi nécessaire dans le prêt que dans tous les autres contrats (3) , néanmoins il n'est pas rangé dans la classe des contrats consensuels. On le met parmi les contrats réels ou parfaits par la chose (/i). Mais ceci a besoin d'explication.

(1) Infrà , n» 305.

(2) Polhier, n» 8.

(3) Art. 1108 Ce.

(4) Polhier, n" 6. Infrà ^ 0°^ 13 et 14.

ART. IST/i. 7

Le formalisme romain ne donnait pas à toutes les conventions la sanction d'une action en justice. Pour jouir de ce privilège, il fallait que la convention trouvât sa place dans les catégories réglées par le droit civil ; et cette place, elle ne la devait qu'à l'accomplissement de certaines conditions impérieusement exigées et qui rélevaient au rang de contrat; sans quoi, elle restait dans la classe des pactes nus, c'est-à-dire des conventions dépouillées de l'action en justice.

Dans ce système, le consentement n'était donc pas toujours un lien de nature à être pris en considération par la justice romaine. Quatre conventions seules, la vente, le louage, la société et le mandat, étaient parfaites par le consentement. Hors de là, le consentement ne suffisait pas pour faire un contrat; il fallait qu'une circonstance de plus vint s'y adjoindre nécessairement et lui donnât une plus grande perfection; il fallait ou la réception d'une chose, ou la solennité des paroles, ou l'écriture.

De là, la division des contrats en quatre espèces (1) : 1° les contrats parfaits par la chose ; 2° les contrats parfaits par les paroles; 3° les contrats parfaits par l'écriture; k" les contrats parfaits par le consentement : « Aut re contrahitur, aut verbis , aut litieris, » aut consensu (2) . »

Il y avait dans cette classification une énergie d'analyse qui montrait d'un seul coup d'œil la ligne de démarcation servant à séparer les contrats , c'est-

(1) Quatuor species. Justin. Inst., De cblig., § 2). (2)/cL, etCaius, m, com. 89.

à-dire les conventions munies d'une action, des pactes nus, ou conventions destituées d'action.

Au premier rang des contrats parfaits par la chose figurait le prêt (1). Ce n'est pas arbitrairement, du reste, qu'on le plaçait dans cette catégorie.

D'où naît, en effet, l'obligation de l'emprunteur? Elle émane de la réception de la chose, de la livraison qui lui en a été faite. Cette obligation, qui consiste à rendre (art. 1892), ne commence que dès l'instant où la chose a été mise entre ses mains ; de telle sorte qu'il est impossible de concevoir un contrat de prêt, tant que la chose qui doit être rendue n'a pas été livrée préalablement (2). Avant la remise de la chose, il y avait promesse de prêt, mais non pas prêt ; et les jurisconsultes romains étaient trop attentifs à tenir compte des moindres nuances dans les rapports civils, pour confondre deux choses aussi différentes que la promesse de prêt et le prêt proprement dit. La promesse de prêt n'était qu'une simple convention, qu'un simple pacte, sans efficacité active, à moins que le consentement ne fût revêtu de la solennité de la stipulation (3).

Cette théorie du droit romain est susceptible de sérieuses critiques en tant qu'elle exige quelque chose de plus que le consentement pour attacher aux pactes une action en justice. Là se retrouvent ces habitudes exclusives, cet amour du droit strict,

(1) Gains, III, corn. 90. Just., IrssT., Quib. mod. re cont., préfacect§2.

(2)7w//à,no 183.

(3) Doneau sur la rubrique du Code, De commodafo, et dans son autre ouvrage intitule •.Comment,, lib. xiv., c. 2, n°* 3 et 7»

ce respect pour la forme, qui méconnaissaient l'empire de l'équité et la force de la volonté libre de riiomme.

ÎNIais lorsque le droit romain déclarait que le prêt n'était tel qu'à la condition d'une tradition de l'objet prêté, il n'encourait plus aucun reproche; il exprimait une vérité qui ressort de la nature des choses, et que reconnaissent les législateurs de tous les peuples. Ce n'était plus une conception arbitraire et forcée, ou une religion superstitieuse pour les actes matériels.

Aussi Pothier, ce judicieux investigateur de tout ce que le droit romain avait transmis au droit moderne de notions conformes au bon sens universel, avait-il conservé au prêt sa dénomination de contrat réel (1). Puisque le prêt ne peut être conçu qu'autant que la chose a été livrée, il faut bien tenir compte de cette circonstance caractéristique, non pas pour en tirer les mêmes conséquences que les Romains ; non pas pour conclure qu'une promesse de prêt n'est pas obligatoire, car notre droit, plus conforme que la jurisprudence romaine aux notions de l'équité, ne refuse pas sa sanction à un consentement légitime; mais pour dire que toute convention de prêt dans laquelle ne sera pas intervenue la délivrance de la chose ne sera pas un prêt : qu'elle sera un autre contrat, mais non pas celui-là dont s'occupe ce titre du Code.

Toutefois, M. Touiller a cherché à jeter des doutes sur l'existence, dans le droit français moderne, des contrats réels. La prétérition du Code civil dans

(l)No6.

10 DU TRÊT.

les art. 1102 et suiv. lui parait avoir été déterminée par l'inutilité d'une distinction qui n'a plus aucun intérêt pratique depuis que toutes les conventions formées entre les parties , quels que soient leurs noms et leurs causes, tiennent lieu de loi (1).

Je ne me rends pas à ces objections. D'abord, si le Code civil, dans le lieu allégué par M. Touiller, n'a pas reproduit une idée qui est dans la nature juridique de certaines conventions; si dans sa classification des contrats il a passé sous silence les contrats réels (:2) , c'est que cette distinction, beaucoup moins essentielle chez nous que chez les Romains, appartient plus à la doctrine qu'à la législation. On la trouve d'ailleurs en toutes lettres dans une autre partie du Code, dans l'art. 1919, et ceci répond à l'ai'gument que M. 'Touiller entend tirer du prétendu silence du législateur. Et puis, de ce que notre droit, généralisant la puissance de la volonté, la dégage des nombreuses entraves dont la jurisprudence romaine l'avait embarrassée, il ne s'ensuit pas qu'il soit inutile de rechercher par quelles voies elle procède pour se préciser dans les conventions (3). Tout ce qui sert à distinguer les matières du droit est bon à étudier et à garder. L'esprit voit avec plus de justesse et de clarté les objets qu'il a scrutés sous toutes leurs faces. De là ces divisions des contrats en synallagmatiques et unilatéraux, en intéressés de part et d'autre, en contrats de bienfaisance et à titre onéreux. Pourquoi serait-il dé-

(2) Art. 1102 et suiv.

(3) Infrà^ comment, du dépôts no20.

ART. 1874. il

'fendu dès lors de parlerdes contrais réels? Pourquoi ne l'erail-onpas acception de la circonstance qui leur donne la perfection? Pourquoi les contrats qui ne sont devenus tels que par la délivrance de la chose ne recevraient-ils pas de ce fait une dénomination caractéristique?

Dira-t-on que c'est surcharger la mémoire d'une classification sans profit? Je le nie. Quand elle ne servirait qu'à montrer avec promptitude la différence qui existe entre la promesse de prêt et le prêt, celle-là parfaite par le seul consentement, celui-ci requérant nécessairement la délivrance de la chose, est-ce que la distinction n'aurait pas déjà une utilité marquée? j\e sont-ce pas en elTet deux ordres de conventions fort différents que le prêt et la promesse de prêt? Est-il permis d'assimiler le prêt, dans lequel l'obligation principale pèse sur l'emprunteur, avec la promesse de prêter, dans laquelle l'obligation principale pèse sur le prêteur ! ! !

Je sais qu'à Rome la différence était encore plus ti'anchée. Car, je le répète, la simple promesse de prêter, non accompagnée de stipulation, n'était pas obligatoire (1) . Chez nous, au contraire, elle vaut sans le secours de la solennité des pai'oles et par la seule énergie de la volonté. Mais qu'importe tout cela? que la promesse de prêter soit obligatoire, ou non obligatoire, n'est-elle pas autre chose que le prêt? Et pourquoi est-elle autre chose que le prêt, si ce n'est parce que la délivrance n'a pas eu lieu tant que les parties restent à l'état de simple promesse? Il est donc lo-

(l) M. Touiller, loc. cit., tire de cela une objection, et M. Duvergier [Prêt, qo 25] le suit dans cette voie.

12 ru PRÊT,

gique d'insister (comme l'a fait du reste l'art 1919 que nous voulons imiter) sur la délivrance qui met en relief les différences des deux conventions. 11 est donc nécessaire de faire ressortir ce fait important par lequel l'une des deux conventions se distingue de l'autre. Ne craignons pas, d'ailleurs, de restaurer par-là les idées romaines sur les pactes nus, les stipulations et autres conceptions anéanties par la simplicité de notre droit moderne. Nullement!! Si, parce que nous disons que le prêt est parfait par la délivrance de la chose, on en concluait que la convention de prêter n'a d'effet que lorsque la délivrance l'a suivie, on ferait un raisonnement insoutenable et absurde. Il n'y a pas à argumenter à pari du contrat à la promesse ; au contraire ! La circonstance de la remise de la chose n'est relevée par nous que pour mieux montrer que, tandis que la promesse n'exige rien de plus que le consentement, le prêt, bien différent, requiert, outre le consentement, la délivrance.

7. Le contrat de prêt a été rangé par Pothier dans la classe des contrats synallagmatiques imparfaits (1 ) , et par M. Touiller dans celle des contrats bilatéraux proprement dits (2). Mais ce dernier auteur va beaucoup trop loin ; j'aime mieux la réserve de Pothier; elle se rapproche bien davantage du point véritable signalé par Yoët (3) , lequel ne voit dans le prêt qu'un contrat unilatéral. Le prêt, en effet, à quelque analyse qu'on le soumette dans ses diverses

(1) Pothier, n» l;junge Favre sur la loi 7, § 3, D., Corn.

(2) T. VI, no 19.

(3) De reb. creditis^ no 2.

A HT. i87û. 13

ramifications, ne renferme qu'une obligation principale : c'est celle que contracte l'emprunteur de rendre la chose (art. 1892 C. c). Il est vrai que le prêteur est soumis à l'obligation tacite de ne pas redemander la chose prêtée avant que l'emprunteur ne s'en soit servi, et qu'il est même responsable des défauts de cette chose lorsqu'il les connaissait et qu'ils ont causé du dommage à l'emprunteur (1). Mais, malgré ces circonstances, je crois que le prêt n' est pas un vrai contrat sy nallagmatique ; car ces obligations ne sont ni principales, ni même incidentes au contrat (2). Ce sont des obligations accessoires qui ne tiennent qu'à l'équité, et qui dérivent de certaines règles de droit naturel communes à tous les hommes, innées dans tous les rapports civils, et indépendantes du consentement (3): « Adjuvari nos, viion decipi bmcficio oportct (d) .^^ — « Les conventions » obligent non-seulement à ce qui y est exprimé, «maisencoreà toutes les suites que /V(/M«7e, l'usage ou » la loi donnent à l'obligation d'après sa nature (5). » C'est pour cette raison que dans le droit romain l'obligation du commodataire était seule principale et directe (6). Celle du prêteur n'était qu'indirecte (7) ; elle ne naissait pas , à proprement parler, du contrat; elle naissait, sans convention, d'un quasi contrat que le jurisconsulte Paul met

(1) Art. 1888 et 1891.

(2) V. infrà , n» 257.

(3) V. lecom. de l'art. 1888, n» 141, infrà.

(4) L. 17, § 3, D., Commod. (Paul).

(5) Art. 1135 G. c.

(6) Obligatio commodati directa.

(7) Obligatio commodati coiî^xraeia.

ili DD PRET.

sur la même ligne que la negot'wnim gestio (1). A la vérité, Paul emploie quelques expressions qu'on pourrait tourner en objections contre notre opinion, si l'on s'arrêtait à la surface des paroles : Geritur negolium mvîcem; convertit in mnltias prœstationes. Justinien aussi , en parlant du jnutuum fait par le mineur, dit de ce dernier : Obligationem non contraint (2) , ce qui me semble faire supposer que le majeur qui prête contracte une obligation. Au fond, cependant, il n'y a rien dans ce langage qui puisse nous faire balancer. Nous ne nions pas qu'il n'y ait un engagement du prêteur, qui se pose en regard de l'engagement de l'emprunteur; mais nous disons que cet engagement n'est pas principal comme dans la vente, le louage; nous disons qu'il n'est que secondaire, et qu'à ce titre, il ne suffit pas pour rendre le contrat bilatéral. Voilà pourquoi, prenant dans un sons restreint les définitions des articles 1102 et 1103 du G. c, et les combinant avec l'article 1325, nous disons que l'engagement du prêteur provenant d'un quasi-contrat , comme Paul nous l'a si bien dit, et se formant sans convention, on ne saurait ranger le contrat de prêt dans la classe des contrats synallagmatiques.

Cette discussion n'est pas sans utilité ; elle explique pourquoi la formalité du fait double (3) n'est pas applicable au prêt ; c'est, au surplus, ce que la suite confirmera.