Maintenant revenons à la règle générale de l'art

Les choses périssent ou par force majeure et vétusté (3), ou par défaut de soins. La force majeure et la vétusté ne sont pas imputables à l'emprunteur [k) ; il ne répond que du défaut de soins.

(1) Svprà^ n" 75.

(2) Suprà, n° 73.

(3) La loi les assimile ; voyez, en effet, à cet égard mon com. du Lnioge, t. 2, n» 339 ; et consultez surtout Alfenus , I. 30, § 4, D., Loc. conch

(4) Ulp., !.',ô, § 4, D. , Com. : « Quod veto senectute contigit

cnAP. I. ART. 1880. 73

Mais comme il est débiteur de la chose et qu'il est tenu de la représenter, c'est à lui à prouver que la chose a péri entre ses mains par une cause non imputable (1).

Sk. A ce propos, nous devons rappeler qu'il y a des causes de perte qui ordinairement n'arrivent que par la faute des possesseurs : telles sont le vol, l'incendie (2), etc. Bien que ces causes figurent dans la classe des faits de force majeure, ils ne sont cependant tels que lorsque le soin du possesseur n'a pu les prévenir. D'où il suit évidemment que l'emprunteur est responsable du vol de la chose prêtée toutes les fois que ce fait a eu lieu par un défaut de soin qu'on peut lui reprocher (o).

85. Pothier ajoute , en se fondant sur les lois romaines (4), que la responsabilité demeure entière alors même que le vol aurait été commis par le ûls ou le serviteur du prêteur. Au premier coup d'œil , telle paraît être , en effet , la décision d'Africain : t Étant au camp , j'ai prêté à mes camarades de » chambre plusieurs ustensiles de ménage, afin qu'ils »s'en servent entre eux. Mais voilà que l'un de mes

» \el morbo, vel vi latronum ereptumest, dicendum nihil eorum V esse imputandumei qui commodatumaccepit,riisi aliqua culpa > interveniat. »

Junge\]\p., 1. 5, § 7. D. Cornmod.

Ciius, I. 18 D., Com.

Diocl, et Maxim., I. 1 C. , Commod.

Infrà^ no 88.

{!] Mon com. du Louage, n" 34?.

(2) Id.

(3) Africanus, I. 21, § 1, D., Com.

74 DU prêV.

» esclaves vole ces objets et prend la fuite. J'aurai

» contre eux Taction commodaii (1). »

Mais (remarquons-le) Africain ne s'en tient pas là, et je m'étonne que l'exact Potliier ne l'ait pas suivi jusqu'au bout. Africain (2) ne manque pas de faire remarquer que les emprunteurs auront contre moi l'action noxale par laquelle ils pouiTont demander ou l'estimation du dommage, ou le délaissement de l'esclave.

Ainsi, dans le droit romain, les deux actions marchaient l'une contre l'autre sans se détruire. Et pourquoi? Parce que l'action du commodant pour se faire indenmiser pouvait contenir plus que l'action noxale, dont l'un des caractères était de se dénouer, à la volonté du défendeur, par l'abandon de l'esclave. Or il est évident que si la chose prêtée avait phis de valeur que l'esclave, la première action n'était pas absorbée par l'action contraire (3).

Dans notre droit français, qui ne connaît qu'une action en responsabilité du dommage causé par le serviteur, l'enfant, etc., etc., on ne pourrait pas faire le même raisonnement, et je ne vois guère comment l'on soutiendrait que l'action du prêteur ne serait pas arrêtée par l'exception de responsabilité dont l'emprunteur est armé.

86. Dans toutes ces hypothèses, du reste, nous avons supposé, comme les lois romaines, que le vol avait eu lieu par suite du défaut de vigilance de

(i) L. 21, § 1, D., Com. \oyo7. le commentaire de cette loi par Cujas , Traclat. 8 ad ^Jricanuin.

(2) Même loi.

(3) Favre, Ration, ad Pand. sur la loi 21 , § 1 , D., Commod.

cil A p. I. A HT. 1880. 75

reniprunleur; c'est, en elTet, le cas le plus ordinaire.

Mais si le vol vient le dépouiller par l'elTet d'une force à laquelle il n'a pu résister par sa diligence et ses soins, il est exenii)t de reproches; le vol, alors, n'est pas imputable au commodataire (l).

Ces distinctions s'appllquejit aussi à l'incendie.

87. Mais à qui appartient-il de prouver le défaut de soins? à Feniprunteur, ou au préteur? Suffît-il que l'emprunteur prouve le vol et l'incendie, et est-ce ensuite au préteur à détruire l'influence de cette preuve en établissant (lue la faute a amené ces événements ?

En aucune manière. Je le répète : comme le vol a souvent lieu par l'effet de l'incurie (2) (j'en dis autant de l'incendie), il ne prend le caractère de la force majeure qu'autant que l'emprunteur prouve que ses précautions ont été sages et prudentes, et que malgré tous ses soins elles ont été déçues (3). Sans cette preuve, il n'y a pas démonstration de l'existence de la force majeure : il ne reste qu'un fait qui, loin d'exclure la faute, la fait presque toujours supposer.

Ainsi pour se faire exonérer, l'emprunteur devra prouverque la chose lui a été volée, soit à force ouverte, soit avec de fausses clés, soit avec effraction : i^ — ■ — . — <

(1) Julien, 1. 2ù,Commod.

(2) Favresur la loi 21, ^1,D., Corn.

Pothicr, n" 53.

(3) Moncom. de la Fente, no402 ;

Du Louage, W>^22\j 222, 223, 342,364,366,910, 916,

959,987, 1088, 1092 ; De la Société, n° 584.

je donne ceci comme exemple (1) ; je ne veux pas dire que la force majeure n'ait lieu que dans ces seuls cas.

88. Nous disions tout à l'heure, et nous avons supposé dans l'argumentation qu'on vient de lire, que la force majeure, prouvée catégoriquement, décharge l'emprunteur. Telle est l'incontestable doctrine des jurisconsultes (2) ; telle est la pensée formelle du Code civil (3). Toutefois PufTendorfT propose une distinction qu'il convient d'examiner; car il prétend rapi)uyer sur des idées empruntées au droit naturel, à ce droit fondamental qui mérite tous nos respects.

S'il y a lieu de croire, dit-il, que la chose aurait également péri entre les mains du propriétaire qui ne l'aurait pas prêtée, l'emprunteur ne doit pas être tenu de la force majeure; dans le cas contraire, il est incontestablement obligé à la restitution. Le service coûterait trop cher si, outre la privation que s'impose le prêteur en donnant l'usage de sa chose, il fallait encore qu'il supportât une perte totale qui ne serait pas arrivée entre ses mains. Que l'emprunteur souffre donc la perte, puisqu'il a été l'occasion du malheur arrivé !

Cette opinion est défendue par Barbeyrac contre Titius et Wolff.

Mais, comme Pothier l'a démontré après ces deux derniers jurisconsultes, elle n'est pas soutenable, et l'on fait parler ici une fausse équité.

(1) Pothier, n" 53.

(2) Caius, I. 1 , S 4, D., De oblifj. et ad.

ripion, citésuprà, u"S3, et autres textes mutiles à rappeler.

(3) Art. 1881, 1882, 1883, 1890.

CIIAP. I. ART. 1880. 77

Le prêt ne faisant pas changer de place la propriété de la chose prêtée, le prêteur a certainement entendu assumer la responsabilité des faits de force majeure qui pendant la durée du prêt peuvent atteindre cette chose. S'il avait voulu reporter sur l'emprunteur une responsabilité que le droit met à la charge du propriétaire, il l'aurait dit : son silence s'interprète donc d'après la règle : Rcs pcrii domino. Et puis, quelle personne voudrait emprunter, si l'emprunt soumettait à une condition si onéreuse? Le prêt dégénérerait en une spéculation du prêteur, qui par-là trouverait un moyen de se défaire avec profit d'une chose qui peut-être l'embarrasse ou qu'il n'affectionne pas; il cesserait d'être unservice rendu.

89, Il faut donc rejeter l'opinion erronée de Puffendorff et de Barbeyrac , et s'en tenir à la raison écrite, qui est encore ici la raison naturelle et l'équité.

Du reste, nous verrons dans l'art. 1881 et 1882 dans quels cas d'exception la force majeure retombe sur l'emprunteur.

90. Puisque l'emprunteur doit veiller en bon père de famille à la garde et à la conservation de la chose prêtée, il suit qu'il doit à plus forte raison s'interdire tout acte qui aurait pour résultat d'enlever au prêteur la propriété de sa chose. Ainsi , par exemple , il ne pourrait la détourner et la vendre sans se rendre coupable d'un abus de confiance odieux (1). Car, comme je l'ai dit suprà (2), le prêt ne transfère à l'emprunteur aucun démembrement

(1) Paul,l. 34, S 1, D., Deoblig. et ad. (2; N" IC.

de la propriété. S'il a droit de s'en servir, il n'a pas le droit d'en disposer.

91. Mais quand je me sers de ces expressions, abus de confiance , je ne les prends pas dans le sens rigoureux qu'y attache le droit pénal. En eiret, le détournement de la chose prêtée, quelque répréliensible quïl soit , n'est ])as compris dans les dispositions répressives de l'art. /|08 du G. p.

Ce point cependant a été l'objet de controverses sérieuses, el l'on n'est pas arrivé tout d'un coup à l'unanimité d'opinions à cet égard. Ainsi, la Cour de cassation, par arrêt du 2*2 juin 1839, a décidé que le détournement de la chose prêtée constituait le délit prévu par l'art. /i08 (1). Pour arriver à cette solution, il a fallu faire un elfort d'interprétation contraire à la grande maxime de droit d'après laquelle les lois pénales ne sauraient être étendues sous prétexte d'analogie. Comme l'art. A08 du C. p. ne sévit que contre le détournement frauduleux de l'objet confié à Mire àQ huarje , dépôts mandat, l'arrêt de la chambre criminelle s'est vu réduit à la nécessité de mettre le prêt à usage dans la classe de cette sorte de dé^xjt dont parle Fart. 1928 , et qui est fait uniquement pour l'intérêt du dépositaire (2)!!!

Cet arrêt excita à bon droit une.vive résistance (3). La Cour ayant persisté dans sa jurisprudence par

(1) Devill., 39, 1,G29.

Dalioz, 39, 1,352.

(2) Infrà, titre du Drpôt , sur l'art. 1923.

(3) Voyez ce qu'eu disent MM. Faustin Hélie et Adolphe Chauveau [Théorie du Code pénal, t. 5, p. 429).

un antre arrêt dn 2/i juillet 18fi0 (1) portant aissutiond'ini ju^'cment du tribunal deGuingaïup, le tribunal de renvoi refusa de se soumettre à sa doctrine, et la cause fut portée à l'audience solennelle des chambres réunies. M. Dupin , procureur général, s'appliqua à démontrer que le jugement attaqué contenait une violation de Fart. i08. Mais la majorité de la Cour, dont je faisais partie, repoussa un système d'interprétation extensive, dont les dangers ont été signalés par tous les criminalistes , et qui répugnait ici aux termes et à l'esprit de la loi. — L'arrêt du 17 mars 1841 , rendu après un délibéré prolongé et approfondi, fixe désormais la jurisprudence (2).

Comment, en effet, pourrait-on trouver une place pour le prêt à usage dans l'art. 408 qui ne parle que du dépôt, du mandat, du louage ou de la remise pour un travail salarié ou non salarié? Quand un texte est si énergiquement limitatif (surtout en matière pénale), peut-on admettre des interprétations qui troublent l'ordre des contrats, leur enlèvent leurs caractères propres, et confondent des rapports que le droit civil prend tant de soin à séparer? Et d'ailleurs comment ne voit-on pas que le législateur a eu de très bonnes raisons peur exclure le prêt des peines de l'art. 408? La société ne peut *se passer de contrats de dépôt, de mandat, de louage extrêmement fréquents. Quel moyen, en effet, de gérer ses affaires les plus importantes comme les plus usuelles, si l'on n'avait pas recours à des dépositaires, à des mandataires? Com-

(l)Dall., 40, 1,430.

Devill., 40, 1, 724.

(2) Devill., 42, 1, 941.

ment utiliserait-on une foule de meubles qui ont besoin de réparation , ou qui sont des matières premières de fabrication , etc. , etc. , sans le secours du louage d'industrie? Dans ce mouvement continuel et indispensable auquel les contrats dont il vient d'être question servent de pivot, il fallait donc protéger par des garanties pénales efficaces ceux qui sont forcés de se livrer à des dépositaires , à des mandataires , à des ouvriers. Mais en est-il de même du prêt à usage? Y a-t-il une égale nécessité de prêter? Le prêt n'est-il pas un effet de l'affection, et non pas de la nécessité (1)? Et, dès lors, le prêteur qui n'a fait que suivre l'impulsion toute libre et spontanée de son cœur, a-t-il droit aux mêmes garanties que le déposant, le mandant, le locateur qui obéissent à une irrésistible nécessité? Ne ftillait-il pas craindre d'excéder les limites d'une sévérité raisonnable en traitant avec tant de rigueur un rapport auquel la bienveillance seule a donné lieu, et qu'elle ne doit pas abandonner alors même que l'une des parties ne s'en rend plus digne?

92. Quant aux tiers entre les mains desquels la chose est passée (2) , c'est l'art. 2279 qui fait loi; et Ton n'assimilera pas la chose ainsi détournée à la chose volée dont la revendication est autorisée pendant trois ans. J'ai dit dans mon commentaire de la Prcsn'ipùon pourquoi cette comparaison serait fautive (o).