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306 LIV. I. PÉ\'ALITÉ. P. II. T. VI. DROITS d'aCTION OU d'EXÉCUTION.

avoir lieu (art. 361). Ces trois articles 246, 360, 361, avec leur expression du même fait, et leur antithèse d'un autre fait, proviennent tous les trois de la loi de la Constituante sur la procédure criminelle, en 1791 (2™» partie, tit. 1, art. 28; lit. 8, art. 3; tit. 7, art. 38) ; d'où ils ont passé dans le Code des délits et des peines de brumaire an IV, sous la Convention (art. 255, 426, 427), puis dans le Code d'instruction criminelle de 1808, sous l'Empire. Chacun s'accorde unanimement pour reconnaître que dans la loi de 1791 , comme dans le Code de brumaire an IV, ces mots le même fait, un autre fait, ont été mis pour signifier ce qu'ils signifient véritablement. Nous ne disons pas, comme on a coutume de le dire, le fait matériel, car il n'y a jamais rien d'uniquement matériel ni dans un crime, ni dans un délit, ni même dans une contravention ; toujours , indispensablement , l'élément physique et l'élément moral s'y doivent trouver réunis, puisque toujours il y faut l'existence d'une faute, ce qui appartient essentiellement à l'élément moral. Mais nous disons, le fait tel qu'il s'est passé, c'est-à-dire avec tous ses éléments physiques ou moraux, principaux ou accessoires. C'est là ce que comprend, en langage de pénalité, l'expression le même fait. Chacun en convient dans la loi de 1791, puis dans le Code de brumaire an IV; mais voilà qu'au moment oîi les trois articles passent dans le Code d'instruction criminelle de 1808 le sens changerait, non pas dans les trois articles, mais dans un d'entre eux seulement, l'article 360 relatif à l'acquittement en cour d'assises par suite de la déclaration du jury , de telle sorte que les mêmes expressions signifieraient ici une chose et là une autre, et que le même fait voudrait dire, dans l'article 360, non pas ce qu'il dit ostensiblement, mais seulement la même incrimination. Ce tour de passe interprétative est motivé sur les changements qui ont été apportés par le Code d'instruction criminelle de 1808 dans le système des questions à poser au jury. La Cour de cassation est entrée dans cette voie dès 1812, c'est-à-dire presque immédiatement après la mise en vigueur des Codes criminels de l'Empire; depuis, des criminalistes en crédit l'y ont suivie; sa jurisprudence, d'abord oscillante, s'est affermie en ce sens, et la pratique en est devenue presque générale dans nos parquets. A tel point qu'aujourd'hui, ce qu'il y a de moins assuré chez nous, quant à l'épuisement du droit d'action publique, c'est un acquittement par voie de jurés. Nous y reviendrons plus tard, mais ce qui précède suffît pour nous autoriser à dire que nous ne nous rangeons en rien du côté de celte jurisprudence; que nous la considérons comme contraire au principe de la science rationnelle, au texte de la loi positive et aux précédents historiques; enfin qu'ayant pour but, dans l'intention de ceux qui l'ont introduite et de ceux qui la pratiquent, une meilleure administration de la justice pénale, elle en donne une plus mauvaise.