CHAP. 1. § 2. DIVERSES AUTORITÉS A CRÉER

pénale peuvent servir à corriger, en beaucoup de cas, les vices d'une mauvaise pénalité : c'est ce qui s'est vu constamment en Angleterre; mais que sera la meilleure loi pénale avec une mauvaise juridiction et une mauvaise procédure?

Enfin, ne pas s'imaginer que le règlement des juridictions et de la procédure soit chose arbitraire, de droit purement conventionnel, et que l'empire des principes philosophiques, ou, en d'autres termes, des vérités de la science, n'ait rien à y voir.

1936 his. Comme il s'agit ici de l'organisation de la puissance sociale, de ses attributions et du procédé pour la faire fonctionner, il n'est personne qui puisse prétendre avoir acquis le droit que l'un ou l'autre de ces trois points demeure pour lui immobilisé de telle façon plutôt que de telle autre; la société est toujours maîtresse de les modifier; d'où il suit que les lois nouvelles qui les concernent s'appliquent aux affaires préexistantes, mais non encore vidées au moment où ces lois entrent en vigueur, sans qu'on puisse dire qu'il y ait en cela aucun vice de rétroactivité, enlevant à qui que ce soit des droits acquis.

§ 2. Fonctions auxquelles il est nécessaire de pourvoir; d'où les diverses autorités à créer.

1937. Pour organiser dans chacune de ses actions la force qu'on veut employer, il faut se fixer préalablement sur chacun des effets particuliers qu'il est nécessaire de produire en détail, afin que l'ensemble en vienne aboutir finalement à l'effet général proposé. — Or, dans l'organisation des juridictions pénales et de tout le système des autorités ou des personnes qui doivent concourir à l'effet général voulu, c'est-à-dire à l'application du droit pénal, la fonction correspond à chaque effet particulier à produire, l'autorité ou la personne chargée de la fonction à chaque rouage de la force à mettre enjeu. Pour savoir quelles sont les autorités à créer, il faut donc savoir préalablement quelles sont les fonctions à faire remplir : car c'est pour la fonction qu'est faite l'autorité, et non pour l'autorité la fonction.

1938. Le premier effet, s'il était possible de le produire, serait de prévenir les délits. — Les institutions sociales doivent être dirigées vers ce but; non pas en mettant des gênes oppressives à l'activité de l'homme, car là est le danger de tout système préventif; mais en faisant disparaître ou en atténuant les causes des délits (ci-dess., n' 190). — En outre, dans tout ce qui tient à l'exécution, à l'administration, une certaine partie de la puissance publique est chargée, par des mesures prises à propos, par une sollicitude et une surveillance constantes, d'un certain rôle préventif, rôle d'exécution, qui constitue ce qu'on nomme la police administrative (ci-dess. , n" 612 et suiv.). Ceci n'appartient pas à la mission des juridictions ou autorités de répression.

1939. Celte dernière mission ne commence qu'après le délit

commis. — Pour arriver en définitive, à l'encontre de tout délit, à l'effet général, c'est-à-dire à l'application du droit pénal, l'analyse et l'observation conduisent à distinguer les quatre effets particuliers qui suivent, comme nécessaires à produire; d'où quatre fonctions essentielles auxquelles, d'une manière ou d'autre, il est nécessaire de pourvoir :

l" Rechercher les délits et les auteurs des délits, recueillir, rassembler les preuves , et livrer le tout à l'autorité chargée de juger. Ce sont ici des opérations préliminaires, qui ont pour but principal de préparer tous les éléments, tous les moyens propres à instruire le juge, et qu'on nomme à cause de cela opérations d'instructioi^ ;

2° Là-dessus, débattre, peser, discuter tout l'ensemble des preuves, et finalement décider : ou opérations de jugement;

3° Mettre à effet la sentence : ou opérations d'exécution;

4° Et , si l'on veut mieux assurer l'accomplissement de ces diverses opérations, pourvoir à une quatrième, qui consiste à veiller à ce que celles-ci s'accomplissent, à provoquer, à mettre en mouvement les autorités qui en sont chargées , à les aiguillonner, à les requérir : ou fonction d'action et de réquisition.

De là résulte la nécessité d'une création ou organisation quelconque de ces quatre sortes d'autorités : — Autorités à'instruction, dont les fonctions constituent ce que nous appelons chez nous la. police judiciaire ou police de répression, par opposition à la police administrative ou police de prévention; — Autorités de jugement ou juridictions proprement dites; — Autorités à'eœécution; — Et enfin autorités d'action et de réquisition j organisées principalement chez nous dans ce que nous appelons le ministère public.

1940. Si l'on fait cette réflexion, que, pour les opérations qui consistent principalement à agir, dans lesquelles la promptitude, l'opportunité, l'ensemble sont des conditions nécessaires, la logique veut qu'on recoure à des autorités ou à des personnes agissant individuellement ou sous le commandement de chefs hiérarchiques, car on commande, on donne des injonctions à l'activité; tandis que, dans les opérations qui consistent à délibérer, à discuter le pour et le contre , et enfin à décider , la logique veut, pour peu que la question soit grave, le concours de plusieurs intelligences et ne comporte aucun commandement , aucune pression par voie hiérarchique en cette décision , car on ne commande pas à l'opinion, à la conscience : on en conclura que, pour les trois autorités d'instruction , d'exécution , d'action et de réquisition, il faut une organisation telle que les personnes y fonctionnent individuellement, tandis que, pour les autorités de jugement ou juridiction, il faut des corps plus ou moins nombreux, suivant l'importance des affaires, délibérant et décidant collectivement. L*uuité de juge n'est bonne , comme plus simple

eu. I. § 3. ROLES DIVERS DAXS LES FONCTIONS DE JUGEMENT. 383

et plus expéclitive, que dans les affaires d'importance tout à fait inférieure. Quand les Anglais parlent de juge unique hors des causes légères, le mot n'est pas exact, car le juge préside et dirige le jury : c'est le magistrat des Romains. Encore arrive-t-il quelquefois que le juge anglais présidant des assises en réfère comme conseil à un de ses collègues , juge assistant, pour prendre son avis sur quelque difficulté de droit, comme le magistrat des Romains prenait quelquefois l'avis des jurisconsultes dont il se faisait assister.

§ 3. Rôles divers dans les fonctions de jugement.

1941. Tout n'est pas de pure activité dans le cours des opérations de l'instruction; il peut y surgir des incidents formant question contentieuse, qui réclament l'intervention du rôle de délibérer et de juger. — Mais surtout, quand les opérations de l'instruction sont terminées, ce peut être une garantie de plus pour la société et pour la personne poursuivie, avant de passer outre et de déférer cette personne au juge investi du droit de punir, que de faire décider par une juridiction organisée à cet effet s'il y a lieu ou non à cette mise en jugement. — On arrive ainsi à créer : d'une part, des juridictions d'instruction, pour la première et pour la seconde de ces nécessités, et, de l'autre, des juridictions de jugement.

Tout mécanisme plus compliqué, s'il peut avoir, d'un côté, l'avantage de produire des effets plus puissants ou plus sûrs, a, de l'autre côté, immanquablement le désavantage d'exiger une plus forte dépense de temps. Il en est ainsi des autorités et des juridictions d'instruction employées en des opérations préalables, au lieu d'en venir directement à la juridiction de jugement. Mais, dans les affaires dont les conséquences pénales peuvent être graves, quel que soit le besoin de célérité qui existe en tout procès criminel, encore faut-il des garanties proportionnées à la gravité du résultat, et la nécessité de ces garanties à multiplier doit faire passer sur quelque lenteur déplus (1). — Dans les procès de moindre importance en pénalité, il sera bon, au contraire, toutes les fois que l'état des preuves le permettra, d'épargner à la société et à la personne poursuivie les retards occasionnés par ces préliminaires.

1942. Une autre décomposition se présente pour les juridictions de jugement dans leur fonction déjuger. En effet, la question, pour ces juridictions, est toujours double : celle d'abord de la culpabilité ou non-culpabilité, et celle ensuite de l'application

(1) Cette nécessité de garanties préalables s'est fait sentir même dans le système qui attribue aux particuliers le droit d'accusation publique : à Itome, par l'intervention préalable des magistrats, ut liceat nomen déferre ; en Angleterre, par le jury d'accusation.

de la loi. — On est communément dans l'usage de les appeler, l'une la question défait^ et l'autre la question de droit. Il est certain que le fait domino dans la première, et le droit dans la seconde; cependant le droit est aussi mêlé inévitablement dans la question de culpabilité, quelquefois même d'une manière fort délicate et fort grave; et, d'un autre côté, le fait exerce son influence sur l'application de la loi, ne fût-ce que dans le cas où la loi laisse au juge une certaine latitude en cette application, a6n qu'il puisse faire varier les peines suivant les mille nuances individuelles qui se présentent dans cliaque cause. La vérité est donc qu'il est impossible de séparer le fait et le droit en deux questions radicalement distinctes. Voilà pourquoi nous repoussons les expressions usitées, pour les remplacer par celles-ci, que nous croyons plus exactes : question de la culpabilité ou non-culpabilité question de l'application de la loi.

1943. Mais, cette séparation étant faite en logique d'une manière abstraite, convient-il d'y accommoder l'organisation pratique judiciaire,et de décomposer les juridictions de jugement en deux sortes de juges, ayant pour mission de résoudre, les uns la première, les autres la seconde de ces questions : non \)SiS juges du fait ou juges du droit, comme on le dit communément, mais juges de la culpabilité, ou juges de l'application de la loi, suivant les termes que nous adoptons?

Nous ne pouvons pas nous dissimuler que ce ne soit là une scission opérée entre deux questions qui, pour être distinctes, n'en sont pas moins étroitement liées l'une à l'autre, de telle sorte qu'il y aurait avantage, pour la simplicité des rouages et pour l'harmonie des opérations, à les faire résoudre toutes les deux par les mêmes juges, si d'autres considérations tirées d'une plus grande garantie à donner et d'un plus grand effet à produire ne déterminaient à adopter un mécanisme plus compliqué. Ces considérations se résument toutes dans la possibilité, au moyen d'une telle décomposition , de faire participer les citoyens à l'exercice de la juridiction pénale. Résultat majeur pour les peuples libres, qui sont dignes de mettre la main à leur propre gouvernement!

On conclura des raisonnements qui précèdent que, réservée pour les procès d'une certaine importance, cette complication de mécanisme ne doit pas être étendue à ceux qui n'occupent que des degrés inférieurs dans l'échelle de la pénalité (1).

(1) L'importance qu'ont acquise les délits correctionnels, surtout depuis la loi de 1863, ne permet plus de les placer à un degré aussi inférieur dans l'échelle de la pénalité : d'où le projet d'appliquer le jury aux matières correctionnelles, préparé dès 1870 par une commission chargée de la réforme de la procédure pénale, que présidait M. Ortolan, et reproduit, d'ailleurs, à plusieurs reprises, soit dans les chambres, soit au dehors.

CQ 1. §4. COMPATIBILITÉ OU IXCOMPATIBILITÉElVTaE LES FONCTIOA!S. 385

§ 4. Compatibilité ou incompatibilité des diverses fonctions entre elles.

1944. Les quatre ordres d'opérations que nous venons de signaler : — opérations d'instruction, — de jugement, — d'exécution, — d'action et de réquisition, étant bien marqués, c'est une question importante dans le travail d'organisation judiciaire que d'examiner s'il convient de les faire remplir chacune par des autorités ou par des personnes différentes, ou si l'on peut y employer au contraire les mêmes autorités ou les mêmes personnes. Quelles sont celles entre lesquelles il existe une incompatibilité radicale, ou celles entre lesquelles il y a seulement convenance et plus grande garantie à maintenir la séparation du personnel?

L'étude de cette question conduira à reconnaître les vérités principales qui suivent:

1945. l'A l'égard des Jonctions d'action ou de réquisition, ou, en d'autres termes, à l'égard des fonctions du ministère public :

Qu'elles sont radicalement incompatibles avec celles de jugement; car on ne saurait être à la fois juge et partie dans le procès (1);

Qu'elles ne le sont pas d'une manière absolue avec les opérations d'instruction : car il est naturel que chaque partie recherche et rassemble ses preuves. C'est ainsi que les choses se passent au civil; c'était ainsi qu'elles se passaient jadis au criminel. — Mais l'organisation judiciaire arrive à un type bien plus épuré, lorsque, pour assurer, dans la recherche des preuves en matière pénale, cette impartialité de situation qui importe à la société et à la personne poursuivie, le législateur sépare les deux fonctions dont il s'agit ici, et veut qu'elles soient exercées par des personnes distinctes. Cette séparation n'étant que de convenance, à tilre de plus grande garantie, cessera dans les cas urgents, où l'inertie du ministère public, en l'absence des officiers de police judiciaire, pourrait laisser périr des preuves placées sous la main et faciles à saisir.

(1) Une ramification de celle question s'est présentée dans notre jurisprudence pratique, sous la modalité que voici : — un magistrat, après avoir, en qualité d'officier du minislère public, dirigé la poursuite dans une affaire de police correctionnelle, est nommé président du même tribunal, et il prend part, en celte qualité, au jugement de cette même affaire. L'incompatibilité existant entre les deux fonctions n'a-t-elle pas suivi la personne qui a passé de l'une à l'autre, et produit une nullité? — Notre cour de cassation, chambre criminelle, par un arrêt de rejet du 2:i mars 1860, a jugé que l'incompatibilité existait et par conséquent la nullité, mais que cette nullité avait été couverte, parce qu'elle n'avait pas été proposée devant le juge d'appel. — La première partie de cette décision est bonne à retenir; mais nous ne saurions adhérer à la seconde, parce qu'à notre avis l'incompétence en droit pénal est toujours d'ordre public, qu'elle peut être opposée en tout état de cause, et que le juge doit y pourvoir lui-même d'ofûce.

1946. 2" A l'égard des opérations d'instruction, ou, en d'autres termes, à l'égard des fonctions de police judiciaire :

Qu'elles ne sont pas radicalement incompatibles avec celles de jugement; car, s'il était possible que ce fût le juge lui-même qui recherchât, qui recueillît les preuves, qui se transportât sur les lieux, qui entendît tous les témoins, son instruction n'en pourrait être que plus complète. Si cette mission préparatoire est confiée, à part, à quelque autorité spéciale, c'est qu'il y a impossibilité de fait que la juridiction l'accomplisse elle-même.

Mais comme il est à craindre que les préventions acquises, les convictions formées dans le cours des opérations d'instruction, ne suivent à l'audience celui qui a fait ces opérations et n'y dominent involontairement son esprit malgré le nouveau jour que pourraient donner à l'affaire la discussion et les débats contradictoires sous la garantie de la liberté de la défense et de la publicité, on en conclut que l'organisation judiciaire arrivera encore à un type plus épuré lorsqu'elle établira une incompatibilité, à titre de plus grande garantie, entre les fonctions de l'instruction et celle des juridictions de jugement. La même incompatibilité n'existe pas quant aux juridictions d'instruction (I).

1947. 3° A l'égard des opérations de jugement : — Qu'il en est de même, par des raisons identiques, entre les fonctions de juridiction d'instruction et celles de juridiction du jugement. La garantie sera plus grande, si celui qui a pris part aux premières n'est plus admis à participer aux secondes. Ce n'est que pour les affaires de moindre importance pénale, et en cas de nécessité faute de personnel, qu'il peut être permis de passer par-dessus l'opportunité de cette garantie.

§ 5. Hiérarchie.

1948. Dans toute organisation de puissances, d'autorités, de personnes diverses, devant aboutir, en définitive, par leur action, à un résultat général commun, il est nécessaire, ainsi que dans tout mécanisme composé de rouages multiples, que ces autorités ou ces personnes soient régulièrement subordonnées les unes aux autres, soit toutes ensemble, soit par groupes distincts, suivant l'effet auquel elles doivent concourir à l'impulsion qu'elles doivent donner ou recevoir. Cette subordination régulière prend, en fait de pouvoirs publics, le nom de hiérarchie. Nous distinguerons, dans l'organisation judiciaire, la hiérarchie des juridictions et celle des fonctionnaires.

1949. A l'idée de hiérarchie dans les juridictions, correspondent les deux sortes de subordination qui suivent :

(1) A cet égard, il existe une différence bien marquée entre notre procédure, qui attribue au juge d'instruction toute la juridiction de première instance, et celle du Code autrichien de 1873, qui ne lui permet pas même de siéger dans la chambre du Conseil.