DE LA COMPÉTENCE GÉNÉRALE

2054. On ne se fera d'idée claire et bien arrêtée à ce sujet qu'en distinguant méthodiquement les divers rapports fondamentaux de la compétence et en faisant sortir de chacun de ces rapports les règles constitutives qui en dérivent. Ces rapports ne sont autres que ceux qui se trouvent renfermés dans les quatre points déjà par nous signalés : — 1° Ne pas produire d'autre effet que l'etfet voulu; c'est-à-dire, pour chaque autorité, ne pas s'employer à remplir d'autre fonction que celle qui lui a été assignée ; — 2° ne pas produire cet effet à un autre rang que le rang voulu ; c'est-à-dire, pour chaque autorité, ne pas remplir sa fonction à un autre rang qu'à son rang hiérarchique; — 3° ne pas produire cet effet sur d'autres objets x]ue les objets voulus; c'est-à-dire, pour chaque autorité, ne pas remplir sa fonction , même à son rang hiérarchique^ sur d'autres affaires que celles qui lui sont assignées; > — 4° ne pas produire cet effet en un autre lieu que le lieu voulu; c'est-à-dire, pour chaque autorité, ne pas remplir sa fonction, même à son rang hiérarchique et sur des affaires de l'ordre de celles qui lui sont assignées, hors du territoire qui lui est i\xé. Tels sont les quatre points qui constituent ce que nous appelons les rapports fondamentaux de la compétence : la fonction, le rang, les affaires et le lieu.

2055. En ces sortes de questions, tant qu'on se tient au centre ou dans le cercle même des pouvoirs confiés à chaque autorité, il ne saurait guère y avoir de doute; c'est lorsqu'on approche des limites extrêmes, de la ligne de séparation, du point où commence un pouvoir et où finit l'autre, que viennent les difficultés. Toutes les questions de limites, en quelque science que ce soit, même dans les sciences naturelles, quand il s'agit de déterminer où finit chaque règne et où commence le règne suivant, sont des questions litigieuses, pleines de subtilité, où les nuances s'effacent en se rapprochant, et où la loupe est nécessaire.

§ 1^''. Compéteace sous le rapport de la fonction assignée à chaque autorité.

2056. Aucune autorité ne doit exercer une autre fonction que celle qui lui est dévolue, s'employer à produire un autre eîfet que celui qu'elle est destinée à produire : c'est notre premier rapport fondamental de la compétence. — La règle est hors de controverse : mais on verra surgir les difficultés, s'il s'agit de déterminer la compétence aux confins des autorités qui se touchent. Nous citerons, comme exemples les plus importants des comparaisons à faire, celles qui suivent.

Pouvoir législatif ou pouvoir administratif, et pouvoir judiciaire.

2057. La séparation des pouvoirs est un principe fondamental dans les institutions modernes. Celle entre le pouvoir législatif et le pouvoir judiciaire est pour nous la première à noter. La Constituante a non moins solidement assis dans notre droit public la séparation entre les fonctions judiciaires et les fonctions administratives. Nous avons eu déjà occasion de dire (ci-dess., n" 1676) comment elle a été amenée, par l'expérience du passé, à en formuler énergiquement la règle, dans sa loi même sur l'organisation judiciaire du 16-24 août 1790, titre II, article 13 : u Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours réparées des fonctions administratives. Les juges ne pourront, à peine de forfaiture, troubler, de quelque manière que ce soit, les opérations des corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions. ■» La règle a toujours été maintenue depuis. — Le Code civil, dans son titre préliminaire, contient un article qui se réfère à cette double séparation, article 5 : « 11 est défendu aux Juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises. » Les tribunaux entreprendraient sur l'autorité législative ou sur l'autorité administrative, s'ils statuaient de cette manière. Nous ne connaissons plus les arrêts de règlement de nos anciens parlements, et nous avons vu réprimer, par des cassations pour excès de pouvoir, de tels empiétements, en des délibérations ou en des jugements par lesquels des tribunaux s'étaient

cru permis de statuer pour l'avenir, dans leur ressort, à l'égard des commissaires priseurs, des avoués, des notaires, ou des conclusions à insérer dans les qualités des jugements (arrêts de cass. des 22 mai 1822, 24 juillet 1840, 26 juin 1841 et autres).

2058. Cette séparation des pouvoirs n'enlève pas aux tribunaux de répression le droit de vérifier, sous tous les rapports qui y sont nécessaires, la légalité des arrêtés, ordonnances ou décrets dont l'application pénale est réclamée devant eux, et de refuser d'appliquer la peine, s'ils jugent que cette légalité n'existe pas. Ce sont des questions, quelquefois bien graves, qui se présentent surtout devant les tribunaux de simple police. Mais le tribunal ne pourrait pas se permettre de révoquer l'arrêté, ou d'ordonner qu'on n'y obéira pas, ni de jeter un blâme sur l'autorité administrative.

2059. En fait d'interprétation des arrêtés ou actes de l'autorité administrative, les tribunaux ont le pouvoir de cette sorte d'inter-

Frétation logique qui est indispensable pour l'application de acte ; mais, du moment qu'il s'élève un doute contentieux, nécessaire à réssoudre par voie d'autorité, c'est à l'autorité administrative de laquelle l'acte est émané qu'il faut recourir pour l'inierfirétation ; et le tribunal de répression surseoira jusqu'à ce que 'interprétation nécessaire ait été donnée. Ces principes n'ont point reçu atteinte par l'abolition de l'art. 75 de la constitution de l'an VIII (n° 1679); au contraire, une juridiction spéciale a été instituée pour statuer sur les conflits entre les deux pouvoirs (loi du 24 mai 1872, art. 25), et le tribunal des conflits a jugé lui-même à plusieurs reprises, depuis le 30 juillet 1873, que la règle qui défend aux tribunaux ordinaires de connaître des actes administratifs est demeurée en pleine vigueur.

Juridictions d'instruction, et juridictions de jugement.

2060. Les juridictions d'instruction, juge d'instruction ou chambres d'accusation, ne peuvent se transformer en juridictions de jugement. Elles ont deux questions principales à juger : — La première, si le fait objet des poursuites est prévu et réprimé par la loi pénale, et s'il constitue un crime, un délit de police correctionnelle ou une contravention de simple police; la seconde, s'il y a ou non des charges suffisantes pour mettre en jugement ou en accusation la personne poursuivie; elles n'ont pas à juger si cette personne est ou non coupable.

2061. Cependant elles pourront apprécier à leur point de vue toutes les causes qui rendraient la poursuite non recevable : — Soit parce que l'action publique ne serait pas née, étant soumise dans son existence à une condition non encore accomplie ou tombée en défaillance (ci-dess. , n" 1675 â 1739); — Soit parce qu'elle devrait être suspendue dans son exercice (n*" 1752 à 1764); — Soit parce qu'elle serait épuisée (n" 1775 à 1831); — Soit

enfin parce qu'elle serait éteinle, comme par la mort de l'inculpé, par la prescription, par une amnistie (ci-dess., n" 1835 à 1887).

2062. Elles ont de même à apprécier, au point de vue de leur mission, les questions de démence, de contrainte, qui sont des causes de non-imputabiiilé, et celles de légitime défense, d'ordre de la loi avec commandement de l'autorité légitime, qui sont des causes de justification : parce que, si elles trouvaient ces causes constatées, elles devraient décider qu'il n'y a pas lieu à suivre.

2063. De même pour les excuses absolutoires de la classe de celles qui, si la preuve en est établie, doivent empêcher le procès pénal d'avoir lieu (ci-dess. n" 1653); mais non de celles qui, tout en dispensant le coupable de la peine principale, laissent au juge la faculté de prononcer la surveillance de la haute police, parce qu'il faut ici que le procès suive son cours (n" 1654).

2064. Elles n'ont à se préoccuper des excuses atténuantes que dans le cas où ces excuses, étant justifiées, changeraient la juridiction de jugement devant laquelle elles ont mission de renvoyer : tel est le cas de l'article 68 du Code pénal à l'égard du mineur de seize ans; de même pour les circonstances aggravantes; jamais pour les circonstances atténuantes, qui n'influent pas sur la juridiction.

2065. Ces diverses causes qui sont de nature à déterminer, soit la décision qu'il y a lieu ou qu'il n'y a pas lieu à suivre, soit la juridiction compétente, sont mélangées de questions de fait et de questions de droit. Pour les solutions de droit, les juridictions d'instruction, s'il n'y a eu erreur juridique de leur part, relèvent en définitive de la cour de cassation. Pour les questions de fait, il suffit qu'il y ait doute, et que les preuves, n'étant pas ostensiblement établies, tournent en charges suffisantes contre l'inculpé, ponr que la juridiction d'instruction doive prononcer le renvoi devant celle de jugement. Mais leurs décisions contre l'inculpé, telles que le rejet des moyens de non-recevabilité, de démence ou contrainte, de légitime défense ou ordre de la loi, d'excuses absolutoires, invoqués par lui, ou l'admission de circonstances aggravantes à sa charge, n'ayant trait qu'à la mise en jugement ou en accusation, ne sauraient empêcher la juridiction de jugement d'examiner de nouveau à son point de vue ces moyens ou ces questions, et de déclarer l'action non recevable, l'action épuisée, l'action éteinte, ou d'acquitter ou d'absoudre sur le fondement de ces motifs, ou d'écarter des circonstances aggravantes, même des faits constitutifs retenus par la juridiction d'instruction.

2066. Nous avons déjà parlé d'un usage qui s'est introduit dans nos juridictions d'instruction délaisser de côté dans certaines incriminations, paraissant peu importantes parle préjudice occasionné, les circonstances aggravantes à la charge de l'inculpé, par lesquelles les faits s'élèveraient légalement au rang de crimes, de fermer pour ainsi dire les yeux sur ces circonstances et sur les

CHâP. I. COMPÉTENCE GÉNÉRALE. — FONCTIONS DIVERSES. -437

preuves qui en existent, de les passer sous silence, afin de renvoyer Tinculpé devant les tribunaux de police correctionnelle au lieu des cours d'assises et d'assurer ainsi, dit-on, une justice plus prompte, moins coûteuse et plus ferme (ci-dess., n° 977). Cela s'appelle correctionnaliser les affaires. Le mot n'est pas plus français que le procédé n'est légal. Les juridictions d'instruction sortent ici évidemment de la ligne de leur devoir. Elles prétendent corriger la loi par la fraude à la loi. Ce que le législateur seul pourrait et devrait faire en modifiant les dispositions pénales, elles s'arrogent le droit de le faire au moyen du silence sur les faits ou du mensonge par prétention. On se plaint en France du peu de respect que les esprits, dans nos mœurs communes, témoignent pour l'observation de la loi : que sera-ce, si c'est la magistrature qui donne l'exemple! On s'imagine faire un bien pratique pour l'expédition des affaires, on appelle théoriciens ceux qui s'élèvent contre, et l'on ne voit pas le mal pratique qui se fait par l'habitude de laisser la loi de côté quand elle nous gène, et par la direction des esprits qui se blasent et deviennent indifférents sur cette habitude (1). Ce procédé, qui est désavoué ou nié quelquefois dans les documents officiels, n'est que trop

(1) Un des raotiTs de la loi du 13 mai 1863, qui a classé parmi l es délits un certain nombre de faits rangés en 1810 parmi les crimes, a été le désir de mettre On à l'habiiude prise de correctionnaliser ces faits : t C'est venu à ce oint, disait VEx/iosé des motifs, que, dans plus d'un ressort, quand il s'agit 'affaires de celle nature, on écarte à dessein des circonstances aggravantes,

fiour saisir les tribunaux correctionnels avec une apparence de régularité. » On isait aussi dans le Rapport : » Ce mal (celui des acquiltemenls prononcés malgré l'évidence de la culpabilité, parce que le jury trouvait la pénalité trop aévèrej en a produit un autre, le plus grand de tous quand il se produit dans le domaine de la justice : nous voulons dire l'arbitraire... i

Le rapport ministériel de 1826-1880 dit : « Cette diminution (dans le nombre des crimes coastiités) ...a pour cause principale l'habitude qui s'est de plus en plu» répandue d'écarter, dans l'instruction, les circonstances aggravantes de certains crimes, afin de traduire les coupables devant les tribunaux correctionnels. Lu pareil mode de procéder viole, sans aucun doute, les principes de la compétence, et déplace les juridictions; mais doit-on le blâmer? Me vaut-il pas mieui, dans I intérêt de la société, assurer une répression, si légère qu'elle soit, que d'aller au-devant d'un acquittement possible, d'autant plus qu'on y trouve un moyen d'abréger les détentions préventives et de diminuer les frais? Cet usage, qu'on appelle, dans la pratique, la correctionnalisation, ne remonte guère au delà de 1848; dès que l'expérience eut démontré les conséquences des décrets du 7 aoiît et du 18 octobre de cette année, il s'est promptement généralisé. Les lois du 4 et du 9 juin 18.53, sur le jury, ainsi que celle da 17 juillet 1S56, qui a substitué les juges d'instruction aux chambres du conseil, n'ont pu arrêter cette tendance. Il convient, du reste, de dire que la correction- Dali>alion extralégale est faite, en tout temps, avec beaucoup de discernement et de tact. Elle a pour motifs, en matière de crimes contre les personnes, la provocation ou les torts de la victime, le peu de gravité des blessures, l'état d'ivresse du coupable, etc. ; en matière de crimes contre les propriétés, la modicité du préjudice causé ou sa réparation, la restitution de f objet volé, l'âge ou les antécédents de l'accusé, etc. Ce système a d'ailleurs été consacré par la loi do 13 mai 1863, qui a déféré à la juridiction correctionnelle certains

répandu, en réalité, dans notre pratique. Sans compter toutes les applications qui en passent inaperçues, il en est qui se révèlent parfois, prises en quelque sorle sur le fait, et judiciairement constatées. ÀIous en citerons deux exemples, dans le seul mois de décembre 1863, révélés à la cour impériale de Paris de la même manière, en des poursuites pour vol d'objets de peu de valeur. Dans l'un de ces cas, la qualité d'hommes de service à gages, dans l'autre celle de domestique avaient été dissimulées et les inculpés renvoyés devant le tribunal de police correctionnelle. Devant ce tribunal autre fraude à la loi, car l'incompétence en droit pénal est d'intérêt public, les prévenus n'ont pas le droit d'y renoncer, le juge doit la prononcer d'office, même en l'absence de toute réclamation : or le tribunal, malgré la qualité d'hommes de service à gages, patente et ressortant ostensiblement et forcément du seul narré des faits, ferme les yeux à son tour sur ces qualités et juge l'afiFaire comme simple délit. Pour ceux qui acceptent la condamnation, tout est dit; mais l'un des prévenus dans le premier cas, la prévenue dans le second, en appellent à la cour impériale et devant cette cour excipent de leur qualité pour réclamer la juridiction des assises. La cour impériale, en présence des faits et de cette réclamation, que le juge n'aurait pas dû attendre, prononce son incompétence : là-dessus il faut arrêt de règlement de juges par la cour de cassation, longue détention préalable en attendant, pourvoir enfin l'afTaire devant la cour d'assises aboutir, faut-il s'en étonner après toutes ces évolutions, à un acquittement (1). Mous en citerons bientôt un autre exemple qui a produit une situation bien plus singulière encore.

2067. La juridiction de jugement, à l'inverse, ne peut se transformer en juridiction d'instruction, ni empiéter sur le domaine de cette juridiction. C'est ainsi qu'une cour d'assises

faits jusqu'alors qualifiés crimes, tels que les coups et blessures ayant entraîné une incapacité de travail de plus de vingt jours, la concussion et la corruption dans certains cas, le faux témoignage eu matière correctionnelle et de simple police, les menaces. En modérant la peine édictée contre ces infractions, le législateur la rendait plus sijrement applicable. La mise en vigueur de la loi de 1863 a contribué à réduire le nombre des affaires soumises au jury; mais elle n'a pas détruit la correctionnaiisation, qui est entrée dans les mœurs judiciaires (p. ix). I II nous sera permis de regretter qu'un ministre de la justice, en reconnaissant une violation de la loi, refuse de la blâmer et en présente l'apologie; qu'il se borne à qualifier à' extralégale une pratique qu'il faut appeler illégale. Il est tout à fait inexact que cette pratique ait été consacrée par la loi du 13 mai 1863; le législateur avait tenté de la faire cesser en donnant une satisfaction légitime à la nécessité qu'elle révélait. S'il faut prendre en considération la modicité du préjudice causé ou la réparation, la restitution de l'objet volé, pour translormer un crime en délit, c'est l'office du législateur; il en est de même de l'état d'ivresse. Le ministre devait rappeler ses subordonnés au respect de la loi, et, s'il trouvait la loi défectueuse, il pouvait, avec l'autorité qui appartient au gouvernement, en demander la modification au seul pouvoir compétent pour l'opérer, au pouvoir législatif.

(1) Le Droit, Journal des tribunaux, n°' du 10 et du 18 décembre 1863.

(sauf les cas extraordinairement exceptés) ne peut se saisir directement d'une affaire dans laquelle il n'y a pas eu arrêt de mise en accusation, cette aliaire se trouvât-elle révélée par les débats, et qu'elle est tenue de se renfermer dans les faits contenus en cet arrêt de mise en accusation.

Le jury, et la cour ou les magistrats , formant à eux deux la juridiction des assises.

2068. L'un doit se renfermer dans tout ce qui tient à cette mission : juge de la culpabilité ou non-culpabilité. L'autre dans tout ce qui tient à celle-ci : juge, pour l'application de la loi. — Cependant, même en l'application de la loi, les magistrats, lorsque le jury aura déclaré la culpabilité, auront fréquemment à apprécier les nuances de cette culpabilité, soit pour la fixation de la peine, entre un maximum ou un minimum, quand la loi leur donne cette latitude, soit pour se déterminer à descendre d'un ou de deux degrés dans l'abaissement de la peine, lorsque le jury aura déclaré l'existence de circonstances atténuantes.

2069. Il y a, en outre, dans les détails, certaines questions de compétence litigieuses entre les deux.

Nous croyons que dans tous les cas où laquestion est de savoir si le droit d'action publique existe ou n'existe pas : par exemple lorsqu'il est prétendu ou que la condition ne s'est pas réalisée, ou que l'exercice en doit être suspendu, ou que le droit en a été épuisé ou éteint, le jury, qui n'est juge que de la culpabilité ou non-culpabilité sur les faits objet de l'accusation, doit rester étranger à la solution de ces questions. C'est à la cour qu'il appartient de les résoudre. Mous savons qu'elles tombent d'abord dans la compétence de la chambre d'accusation comme juridiction d'instruction, ce qui n'empêche pas qu'elles ne puissent revenir devant la cour d'assises comme juridiction de jugement (ci-dess., n" 2061 à 2065). Et peu importe que les difficultés pour la solution roulent sur des questions de fait ou sur des questions de droit, la compétence n'en est pas moins exclusivement à la cour. Par exemple, si dans une accusation pour crime commis en pays étranger par un Français et poursuivi dans les termes de l'article 5 de notre Code d'instruction criminelle, la qualité de Français est contestée en la personne de l'accusé, si dans une accusation pour rapt de mineure l'existence d'un mariage contracté entre le ravisseur et la personne ravie est invoquée, et que cette existence soit contestée en fait; si la suspension de l'exercice de l'action publique est demandée sur le motif que l'accusé serait tombé en démence, et qu'il y ait contestation sur l'existence de cette démence; s'il est prétendu que l'accusé a déjà été jugé antérieurement pour la même incrimination, ou qu'il y a eu amnistie ou prescription, et que, soit en droit, soit en fait, il y ait contestation relativement à ce premier jugement ou à cette amnistie, ou à

cette prescription : c'est à la cour et non au jury à prononcer sur ces difficultés.

Mais au contraire, dès qu'il s'agit de juger sous le rapport de la culpabilité ou de la non-culpabilité l'affaire soumise à la cour d'assises, c'est-à-dire de décider si l'accusé est coupjible ou non coupable des faits poursuivis, ou bien d'indiquer, conformément aux dispositions de la loi, les nuances aggravantes ou atténuantes de cette culpabilité, on tombe dans la mission du jury. Toutes les questions comprises dans ce problème de culpabilité ou de nonculpabilité, que ce soient des questions de fait, comme il arrive le plus souvent, ou des questions de droit, appartiennent à la compétence du jury. Ce sera le jury qui jugera, par exemple, de la qualité d'ascendant dans une accusation pour parricide on pour coups ou blessures, de parent ou allié au degré voulu par la loi dans le cas de l'excuse absolutoire de l'article 248 du Code pénal, d'ascendant, descendant ou conjoint dans le cas de l'article 380, du caractère de chemin public, de maison habitée ou de dépendances d'une telle maison, et de tant d'autres questions encore qui, soit en fait, soit en droit, peuvent être contestées par la défense ou par l'accusation. — La règle, à l'égard des questions dans lesquelles se trouvent mêlées des appréciations de droit, est, pour s'accommoder aux aptitudes du jury qui n'est pas composé de jurisconsultes, de rédiger ces questions en y ramenant, autant que possible, à des expressions ou énumérations de faits les diverses conditions légales déterminées par loi; mais ceci n'est pas une règle de compétence, c'est une règle pour la rédaction des questions; quant à la compétence du jury, elle n'en est pas moins certaine, et, dans beaucoup de cas, cette rédaction en fait n'est pas possible (1).

Il peut arriver que la question relative à l'existence ou à la nonexistence de l'action publique se complique, et qu'elle dépende en partie de faits dont l'appréciation rentre dans la mission du jury. Par exemple, la question de savoir si l'amnistie invoquée s'applique aux faits reconnus à la charge de l'accusé, ou à la date à laquelle ces faits se sont passés, exige que ces faits ou la

(1) Lorsque le jury se trouve forcément appelé à statuer sur une question de droit, il lui faut, pour s'éclairer, les lumières d'un magistrat. C'est ainsi qu'à Rome \e judex consultait le président de la province : Judicibus de jure dubitantihus prœsides respondere soient : de facto consulentibus non debent judices consilium impertiri. Dic, 5, 2, Dejudiciis, 79, § 1, fr. LIp. — Chez nous, quelquefois le président de la cour d'assises a été appelé à donner des éclaircissements au jury. S'il les donne en audience publique, rien de mieux; mais si le besoin de le consulter ne se fait sentir que dans la chambre du jury, n'est-il pas à craindre que le président ne franchisse, même involontairement, la limite fixée par Llpien entre le droit et le fait? Pour obvier à ce danger, le Code autrichien de 1873 (art. 327) veut que le président, lorsqu'il se rend au milieu des jurés, sur la demande du chef du jury, soit accompagné du greffier, et que tant l'accusateur que l'accusé aient le droit d'être présents.

date de ces laits soient préalablement déterminés; de même la question de savoir quel a été le jour du crime afin d'en conclure le point (le départ de la prescription. En cas pareils, toutes les fois qu'il y aura doute, la cour, à laquelle il appartient exclusivement de prononcer sur l'existence ou la non-existence de l'action publique, ne pourra le faire qu'après la déclaration du jury et suivant les résultats de cette déclaration.

2070. Nous avons déjà dit comment c'est au jury qu'il appartient de statuer, lorsqu'un doute contentieux est soulevé à ce sujet, sur ta question de savoir si l'accusé avait ou non seize ans accomplis au moment du crime (ci-dess., n" 286), de même que sur les questions d'âge, soit de l'agent, soit du patient du délit, dans tous les cas où cet âge entre dans les dispositions de la loi comme élément conslilulil' ou comme cause d'aggravation ou d'atténuation légalement fixée. Ce sont, en efTel, des dépendances de la question de culpabilité dans son existence même ou dans ses degrés divers.

Par la même raison c'est au jury qu'il appartient de décider, à l'égard de chacun des accusés individuellement, s'il existe ou non des circonstances atténuantes en sa faveur (ci-dess., n" 1117 et 1125). — Mais à qui du jury ou de la cour appartiendra-t-il de résoudre cette question des circonstances atténuantes, si les faits déférés à la cour d'assises se sont dépouillés du caractère de crime, par suite des réponses du jury, ou ne se trouvent plus passibles que de peines correctionnelles ? Un tel amoindrissement de l'incrimination peut se produire de diverses manières : le jury ayant, par exemple, écarté une circonstance aggravante, ou admis une excuse légale, ou répondu affirmativement à une question subsidiaire ou à une question de délit connexe après avoir répondu négativement au chef du crime.

Si nous n'avions à résoudre ce problème que par la raison du droit, nous n'hésiterions pas à dire que la déclaration sur les circonstances atténuantes appartient toujours au jury. Puisque l'affaire lui est soumise, puisque même relativement à ces délits il est juge de la culpabilité, il doit être juge de l'existence ou de la non-existence des circonstances atténuantes, qui ne sont qu'une nuance individuelle de cette culpabilité.

Mais une jurisprudence constante, consacrée par plusieurs arrêts de notre cour de cassation et suivie généralement devant nos cours d'assises, décide, chez nous, dans un sens contraire. Il arrive fréquemment que le jury, qui ignore dans la plupart des cas le résultat de ses réponses quant a la peine, croit accomplir son devoir en votant sur les circonstances atténuantes, et qu'il en déclare l'existence, bien que l'incrimination, par suite de son verdict, soit descendue à la pénalité correctionnelle. La cour alors, au grand étonnement du jury, prononce par son arrêt qu'il n'y a pas lieu de s'arrêter à cette partie de la déclaration du jury, laquelle sera considérée comme non avenue, et c'est elle-

même qui statue, suivant sa propre appréciation, sur Texistence ou la non-existence des circonstances a icnuantes. — Cette jurisprudence ne peut être fondée avec succès sur les termes mêmes de larlicle 463 du Code pénal, car il s'il est vrai que, dans ses premiers paragraphes, cet article ne parle du jury, pour la déclaration des circonstances atténuantes, qu'au sujet des peines criminelles, il est vrai aussi que, dans son dernier paragraphe, il ne parle que des tribunaux correctionnels, pour le cas de peines correctionnelles : ce qui prouve, et c'est la vérité, que le législateur ne s'y est pas occupé des procès en cour d'assises où l'incrimination se serait amoindrie. — On donne à l'appui de cette jurisprudence une raison qui semble plus concluante : savoir, que la loi, lorsqu'il s'agit d'une déclaration de circonstances atténuantes en fait de peines criminelles, a marqué un abaissement de ces peines, obligatoire au moins dans un de ses degrés pour la cour (ci-dessus, n° 1659) ; tandis que, n'ayant rien fait de semblable à l'égard des peines correctionnelles (ci-dessus, n" 1660), la cour serait maîtresse de n'avoir pour ainsi dire aucun égard à la déclaration du jury, en n'opérant sur la peine d'autre réduction que celle d'un jour d'emprisonnement ou d'un franc d'amende. Mais nous n'admettons pas une pareille lutte de la cour contre le jury ; nous sommes persuadé que, si les attributions du jury à ce sujet étaient bien textuellement établies, la cour entrerait consciencieusement dans les conséquences de la déclaration du jury, tout en mettant dans l'abaissement de la peine les proportions qu'elle estimerait convenables. — Cette jurisprudence est en outre en désaccord, surtout dans le cas d'excuses légales, avec l'interprétation que notre cour de cassation a donnée, en d'autres controverses (ci-dess., n°' 1856 et 1896), à ces expressions enmatière cnmweZ/e^ lesquelles figurent dans l'article 341 du Code d'instruction criminelle au sujet des circonstances atténuantes : « En toute matière criminelle le président avertit le jury, etc. » Comme nous n'attachons pas grande importance à ces discussions de mots, aimant mieux aller au fond des choses, nous n'en tirerons aucun argument, mais nous voulons seulement faire remarquer la contradiction. — Le véritable motif, en fait, de la jurisprudence que nous signalons, c'est que le jury est considéré chez nous comme juridiction spéciale, pour ainsi dire exceptionnelle; que le pouvoir de juger est considéré comme résidant, en son état normal, dans la magistrature : d'où la tendance à restreindre rigoureusement le jury dans les termes de la loi et à lui contester toute attribution qui ne lui est pas faite textuellement. Nous savons que cette tendance va encore plus loin, et que nos lois nouvelles et nos pratiques judiciaires se placent dans le courant de ces restrictions (ci-dess., n" 2066).

Cependant notre cour de cassation juge que, lorsqu'il s'agit d'un mineur de seize ans déféré à la cour d'assises sous l'accusa-

tion d'un crime, bien que ce mineur, s'il est déclaré coupable et reconnu avoir agi avec discernement, ne puisse encourir aucune peine criminelle et que la pénalité se réduise pour lui à un emprisonnement plus ou moins long (ci-dess., n" 1656), la déclaration sur les circonstances atténuantes n'en reste pas moins dans les attributions du jury, et ne passe pas dans celles de la cour (arr. 28 janv. 1847 et 28 février 1867). Ainsi, en ce qui concerne cette sorte d'excuse légale, les pouvoirs du jury sont maintenus par notre jurisprudence prati(|ue.

2071. A l'égard de la récidive, bien qu'elle soit un élément de la culpabilité personnelle de l'accusé convaincu, comme cet élément n'appartient pas aux faits mêmes de la cause soumise au jury, qu'il ne se puise que dans les antécédents judiciaires de l'accusé en des affaires précédentes irrévocablement jugées, et qu'il intervient, à vrai dire, pour l'application delà peine suivant l'aggravation marquée par la loi contre le récidiviste (ci-dess., n" 1650), notre jurisprudence des arrêts décide avec raison que c'est à la cour et non au jury qu'il appartient de constater l'état de récidive (ci-dess., n° 1235).

2072. Dans les cas où la même affaire présente à la fois des circonstances aggravantes, des excuses, la minorité de seize ans, des circonstances atténuantes, et l'état de récidive, ce qui est le summum des complications de ce genre, comme aussi lorsqu'elle n'off^re que quelques-unes de ces complications, c'est à la cour qu'il appartient de déterminer dans quel ordre elle placera, pour faire son calcul sur la pénalité applicable, ces diverses causes d'aggravation ou d'atténuation, et quelle peine elle en fera sortir : car c'est là incontestablement une question d'application de la loi. ■Vous avons déjà donné notre avis sur l'ordre que nous croyons devoir être observé pour ce calcul (ci-dess., n" 1666); mais divers points en sont susceptibles de controverse, et notre jurisprudence des arrêts, qui n'est pas fixée par des vues d'ensemble à ce sujet, n'a pas toujours suivi l'ordre par nous indiqué.

Officiers de police judiciaire , princi/mlemeni le juge d'instruction,

et ministère public, principalement le procureur de la République ,

en contact dans l'instruction préalable.

2073. L'un fait les actes de recherche , de constatation , de saisie, d'arrestation; l'autre requiert, donne ses conclusions. Ce n'est que par extraordinaire que certains officiers du ministère public, le procureur de la République et ses substituts, peuvent faire eux-mêmes, en cas de crimes flagrants, ou assimilés aux crimes flagrants, les actes de la police judiciaire (ci-dess., n" 2016) ; ou que le procureur de la République exerce les attributions qui lui ont été faites par la loi du 20 mai 1863, sur l'instruction des flagrants délits devant les tribunaux correctionnels, loi nouvelle dont nous aurons à traiter prochainement.

Les juges et le ministère public.

2074. Ils sont obligés , dans leur fonctionnement côte à côte , de respecter mutuellement l'indépendance dans laquelle la loi les a placés les uns par rapport aux autres , suivant ce que nous avons dit ci-dessus , n" 2034.

Le président des assises, et la cour ou les magistrats, dont le président d'ailleurs Jait lui-même partie.

2075. Il est des actes, devant la cour d'assises, qu'il appartient au président seul de faire ou d'ordonner; il en est d'autres, au contraire, qui exigent un arrêt de la cour : la distinction est importante, parce que la violation qui en serait faite pourrait, suivant les circonstances, emporter nullité, et souvent elle est très-délicate à marquer.

2076. Le président, en laissant à part les attributions qui lui sont faites, les actes qu'il a à remplir avant que l'examen de l'affaire arrive devant la cour d'assises (par ex. ci-dess. , n" 1996 et 2019), et ne prenant ses fonctions qu'à l'audience , est investi de certains pouvoirs personnels qui lui sont propres , dont les principaux à remarquer sont les trois suivants : — Il a la police de l'audience; — la direction des débats (C, I. C, art. 267); — et le Code d'instruction criminelle, par une disposition venue de la loi de 1791 (part. 2, tit. 3, art. 2), et du Code de brumaire an IV (art. 276) , l'a investi d'un pouvoir discrétionnaire en vertu duquel il peut prendre sur lui tout ce qu'il croit utile pour découvrir la vérité (1). Ces trois pouvoirs sont bien distincts; malgré le voisinage qu'ils ont , il ne faut pas les confondre l'un avec l'autre; il faut éviter même avec soin les locutions qui pourraient contribuer à la confusion, comme par exemple d'employer la qualification de pouvoir discrétionnaire , lorsqu'il ne s'agit que de celui de la police ou de la direction des débats. De ces trois pouvoirs , celui qui est le plus exclusivement attaché à la personne du président, qu'il lui est plus étroitement interdit d'abandonner à d'autres, et dont les empiétements par la cour pourraient plus fréquemment emporter nullité , c'est le pouvoir discrétionnaire.

C'est le président, en outre, qui est chargé de prononcer oralement les arrêts de la cour, soit incidents, soit définitifs, de rendre seul et de prononcer les ordonnances d'acquittement (C. I. C. , art. 358) , et de plusieurs actes spécialement déterminés par le Code d'instruction criminelle ou par des lois cà part.

2077. Au pouvoir pour la police de l'audience appartient le droit de prendre les mesures que le président jugera utiles, soit

(1) Code d'instruction criminelle, Hv. 2, til. 2, ch. 2, § 1«% Fonctions du président, art. 266 à 270.

intérieurement, soit même extérieurement, pour proléger la sûreté de la cour d'assises, garantir le respect qui est dû à cette cour ainsi qu'à tout fonctionnaire ou à toule personne remplissant une mission devant elle, maintenir l'ordre et le calme durant tout le cours de ses opérations. Ces mesures peuvent être préventives ou répressives; mais elles ne sauraient, sans un vice radical, porter atteinte aux droits substantiels qui forment, chez nous, des conditions nécessaires de l'administration de la justice pénale.

2078. Parmi les mesures répressives , indépendamment des avertii^sements, des réprimandes, des injonctions, adressés, soit à ceux qui y donneraient lieu individuellement, soit à Tauditoire en général, indépendamment des ordres de surveillance plus spéciale et plus sévère donnés publiquement aux agents de l'autorité, se placent, en dé6nitive, l'expulsion, l'arrestation ou la punition des perturbateurs. Mais ici se présentent des droits substantiels à respecter et des limites entre les pouvoirs du président et ceux de la cour.

2079. C'est le président qui a le droit d'expulser, de faire arrêter (1) ; mais, s'il y a une punition à prononcer, c'est la cour seule, ou la juridiction compétente en dehors de la cour, qui a le droit de l'inOiger (C. I. C. , art. 504 à 509).

2080. Même pour l'expulsion , se trouve comme limite des pouvoirs du président le principe substantiel de la publicité de l'audience. Il ne faut pas que l'expulsion soit telle qu'ayant imposé l'évacuation totale de la salle, l'audience continue en l'absence du public auquel l'entrée serait interdite. Et, lors même que les portes seraient tenues matériellement ouvertes, si la force publique a ordre d'en défendre l'accès à qui que ce soit, c'est le huis clos, le principe de la publicité est violé. A la cour seule il appartient, en cas de motifs jugés par elle suffisants poiir cela, de faire exception à ce principe et d'ordontier, par arrêt, le huis clos (ci-dessous, liv. 3, tit. 2, §4, Publicité, n°' 2285 et suiv.).

2081. Cette expulsion ne saurait s'appliquer à l'accusé : ici se rencontre le principe substantiel de la défense personnelle, et par conséquent de la présence nécessaire de l'accusé aux débats. La loi (lu 9 septembre 1835, dont nous aurons à traiter ultérieurement, a apporté deux exceptions notables à ce principe. L'une de ces exceptions se réfère au cas où l'accusé refuserait de comparaître à l'audience, et celle-ci est placée dans les attributions du président des assises, auquel la loi de 1835 marque d'une manière spéciale les formes à suivre et les ordonnances qu'il faut rendre. L'autre exception se réfère à l'expulsion de l'accusé qui, par des clameurs ou par tout autre moyen propre à causer du tumulte,

(1) Code d'instruction criminelle, art. 504. Pour les cas de peines à pronoucer, voir les articles suivant**, de 505 à 508.

mettrait obstacle au libre cours de la justice, mais celle-là est dans les attributions de la cour; il faut un arrêt pour faire retirer et reconduire l'accusé en prison (ci-dessous, liv. 3, tit. 2, § 2, de la frésence de lapartie poursuivie au procès pénal, n"' 2271 et suiv) .

Ni l'une ni l'autre de ces mesures n'appartiennent d'ailleurs au pouvoir général de police ; ce sont des attributions spéciales et exceptionnelles qui n'existent qu'en vertu du texte formel par lequel elles ont été établies. Ces paroles que nous avons entendues deux ou trois fois de la bouche du président, adressées k un accusé irrespectueux, véhément et obstiné : « Taisez-vous, ou je vous fais sortir », contiennent donc une menace qu'il n'est pas dans le droit du président de réaliser; et lorsque, sur la persistance irrévérencieuse de l'accusé, le président, comme cela est arrivé à ma connaissance dans trois alfaires , a donné lui-même l'ordre de faire retirer cet accusé et de le reconduire en prison, les débats continuant en son absence, il y a eu excès de pouvoir. — Ce droit de faire retirer l'accusé ne peut se concevoir comme exercice du droit de police que si le président ordonne en même temps la suspension de l'audience. Ce peut être une mesure opportune pour donner à l'accusé le temps de se calmer, de recevoir de bons conseils, de venir à résipiscence, et pour éviter ainsi l'exception suprême , devant laquelle il faut reculer autant que possible, d'une expulsion des débats par arrêt de la cour.

Ce droit de suspension de l'audience, suivant les divers motifs qu'il appartient au président d'apprécier, rentre évidemment dans les pouvoirs généraux de police ou de direction.

2082. Quant à la direction des débats , les articles 267 et 270 du Code d'instruction criminelle en résument ainsi les trois applications générales : — Diriger les jurés dans l'exercice de leurs fonctions, ce qui se réalise par le détail d'une série d'actes à faire par le président, depuis le commencement de l'aH'aire jusqu'à l'accomplissement final de la mission des jurés, les uns à l'appréciation du président, les autres spécialement déterminés par des articles du Code d'instruction criminelle; — Présider à toute l'instruction et déterminer Tordre entre ceux qui demanderont à parler. Un grand nombre d'articles spéciaux du Code d'instruction criminelle, parles actes qu'ils donnent à faire au président, se rapportent aux détails de cette mission; indépendamment de ceux que peuvent suggérer l'occasion et l'opportunité en chaque affaire; — Enfin rejeter tout ce qui tendrait à prolonger les débats sans donner lieu d'espérer plus de certitude dans les résultats.

2083. La police de l'audience et la direction des débats sont des pouvoirs généraux indispensables dans toute juridiction pour le fonctionnement régulier de cette juridiction. Par conséquent, sauf les variantes dans les détails, que comporte la difierence des tribunaux, ils appartiennent toujours au président de chaque

juridiction, oii au juge unique, si la juridiction n'est composée que d'un seul juge.

2084. Il n'en est pas de môme du pouvoir discrétionnaire, lequel est spécial au président de la cour d'assises. Discrétionnaire ne veut pas dire arbitraire ou illimité, mais, au contraire, pouvoir dont le président ne doit user qu'avec réserve, et qui est abandonné à sa propre discrétion. La loi, suivant les termes mêmes de l'article 268, en charge son honneur et sa conscience.

2085. Ce pouvoir discrétionnaire est déterminé d'abord par le but que lui assigne la loi : « Prendre sur lui tout ce qu'il croira utile pour découvrir la vérité, pour en favoriser la manifestation » , telles sont les expressions de l'article 268 du Code d'inslruclion criminelle. — Le motif en est que, si jusqu'aux approches de la mise en jugement de l'affaire devant la cour d'assises, l'instruction a pu être continuée suivant les formes ordinaires, et si le président des assises est chargé, comme nous l'avons dit ci-dessus, n" 2019, de cette continuation d'instruction (C. \. C, art. 301 à 304), cependant le président, dans l'étude qu'il a faite du dossier de l'instruction préparatoire, ou bien aux derniers moments de celle qu'il a lui même continuée, mais surtout dans le cours des débats, peut voir surgir de nouvelles indications, de nouveaux besoins de vérification, de nouvelles sources d'éclaircissements, à l'égard desquels il n'est plus temps ou il serait préjudiciable pour la découverte de la vérité de s'assujettir aux formalités ou aux prescri|ttions ordinaires de la loi sur le règlement des preuves Et, comme il s'agit là de circonstances accidentelles, multiples, variables, que la loi ne peut déterminer à l'avance, de besoins dont l'appréciation ne peut se faire qu'en présence des faits, dans chaque cause, il a été nécessaire de s'en remettre pour cette mission à un magistrat, lequel, par la force des choses, ne pouvait être que le président des assises : a La loi, disait la Constituante dans son instruction, se re|)Ose sur le président du soin de rendre, d'après les circonstances, une multitude de décisions, pour lesquelles on ne peut lui tracer d'avance aucune règle (1).» Mais ces décisions sont toutes circonscrites dans ce but général, la découverte et la manifestation de la vérité; elles ne peuvent jamais avoir trait qu'aux éléments de preuve, aux éléments de conviction, aux renseignements de toute nature, bons, suivant l'appréciation du président, à présenter au jury et à la cour. Tous les actes laits par un autre motif, tendant à un autre but, sont étrangers au pouvoir discrétionnaire. Il est possible, suivant la nature et la légitimité de ces actes, (ju'ils se rangent sous d'autres attributions du président, mais ils n'appartiennent pas à celle dont il s'agit ici.

2086. Même circonscrit dans le but de découvrir la vérité, d'en

(l)Loi en rormed'instructiou, pour la procédure criminelle, du SI octobre 1791.

favoriser la manifestation, le pouvoir discrétionnaire du président n'est pas un pouvoir omnipotent. Il est évident, par exemple, que le président ne pourrait pas faire violenter un témoin pour le faire parler, faire violer le domicile d'un citoyen pour chercher un élément de preuve, porter atteinte à la liberté individuelle, à la liberté de conscience, en un mot léser aucun des droits garantis à tous par nos institutions. Le président ne peut faire à cet égard que ce qui est permis par la loi, en observant et pour le fond et pour la forme les prescriptions légales. Il ne pourrait pas davantage porter atteinte aux règles des diÛerents pouvoirs publics, par exemple à la séparation entre le pouvoir administratif et le pouvoir judiciaire, à l'indépendance du ministère public dans ses rapports avec la magistrature. Pas davantage porter atteinte à ce qui est reconnu principe substantiel de l'administration de la justice pénale, par exemple au droit de la défense, ni à la publicité des débats : pas plus par mesure de police que par mesure qu'il croirait utile à la manifestation de la vérité, il ne peut sortir ici des règles marquées parla loi. — Puisque le pouvoir discrétionnaire a trait uniquement à l'administration de tout ce qui peut aidera découvrir et à manifester la vérité, ce sont les règles ordinaires concernant les preuves qu'il est permis au président de laisser de côté en vertu de son pouvoir discrétionnaire, afin de présenter aux jurés tous les renseignements utiles qu'ils ne pourraient pas avoir sans cela. Encore, même sous ce rapport, y a-t-il à faire des distinctions qu'il est difficile de formuler d'une manière générale. C'est en appréciant chaque disposition particulière de la loi, le caractère plus ou moins impératif que le législateur a voulu y attacher, la nature des droits que ces dispositions concernent et qu'elles ont pour but de garantir, qu'on arrivera à décider si le pouvoir discrétionnaire du président peut s'exercer au-dessus de ces dispositions ou s'il est tenu de les respecter.

2087. Après le principe du pouvoir discrétionnaire posé en termes généraux dans l'article 268 du Code d'instruction criminelle, le législateur en a indiqué dans l'article suivant les principales applications. Nous ne considérons pas ces indications comme ayant un caractère restrictif, qui ferait brèche à la généralité du principe, de telle sorte que l'article 269 restreindrait ou détruirait en partie la généralité de l'article 268. Ce sont des exemples et non des limites qui se trouvent dans l'article 269. Ainsi, il n'est pas nécessaire, pour que le président soit autorisé à faire soumettre au jury, en vertu de son pouvoir discrétionnaire, certains éléments de preuve ou certains renseignements jugés par lui utiles à la découverte de la vérité, que les indications s'en soient produites à l'audience, ni qu'elles proviennent exclusivement des développements donnés par les accusés ou par les témoins. L'article 269 cite ce qui a lieu le plus souvent, mais

l'article 268 n'y a mis ei n'a voulu y mettre aucune limite. De quelque part que viennent ces indications au président, de l'étude qu'il a faite du dossier de l'instruction préparatoire, de l'instruction qu'il a continuée lui-même jusqu'aux débats, ou des débats eux-mêmes, ce qui est le cas le plus fréquent, et par quelque source que ce soit, il suffit que le président juge le renseignement utile à la découverte et à la manifestation de la vérité pour qu'il soit autorisé à prendre sur lui d'en ordonner la production.

2088. Les cas les plus saillants dans lesquels le président peut, en vertu de son pouvoir discrétionnaire, pour les renseignements qu'il croit utile de soumettre au jury, s'affranchir de l'observation des règles ordinaires concernant les preuves, sont les deux cas mentionnés en l'article 2(i9; savoir : — l'audition de toutes personnes, — la lecture de toutes pièces.

2089. Ainsi, l'audition des personnes que le président fera entendre en vertu de son pouvoir discrétionnaire sera affranchie des règles prescrites par la loi relativement aux témoins : soit des règles de notification aux parties dans un certain délai à l'avance (C. I. C. , articles 315 et 321), soit de celles relatives à l'âge audessous de quinze ans (application, par analogie, de Tart. 79), soit de celles relatives à la parenté, à l'alliance et aux autres causes d'empêchement (art. 322), soit même de celles relatives aux incapacités provenant de la dégradation civique ou des déchéances spéciales du droit de porter témoignage en justice. — L'article 269 a soin de dire que les personnes ainsi entendues ne prêteront point serment, et que leurs déclarations seront considérées seulement comme renseignements. Mais nous ne croyons pas, malgré la généralité de ces termes : entendre toutes personnes, que le président puisse déroger à la prohibition spéciale de l'article 446, C. 1. C, qui défend, en cas de révision d'un procès par suite d'une condamnation pour faux témoignage à la charge de l'accusé, d'entendre les faux témoins dans les nouveaux débats.

D'autre part, le président ne pourrait pas enlever à la cause une personne qui y serait acquise en qualité de témoin et la faire entendre seulementen vertu de son pouvoir discrétionnaire, substituant ainsi à une déposition assermentée une audition à titre de renseignement; ce serait enlever aux parties un droit qui leur était acquis. Ainsi le défaut de notification d'un témoin n'étant un obstacle à la personne qu'autant que les parties intéressées s'y opposent (art. 315), si aucune opposition n'est faite, le président n'a pas à exercer son pouvoir discrétionnaire, ce n'est que sur l'opposition faite, et admise par la cour, que le président a le droit de reprendre les personnes ainsi écartées comme témoins et de les faire entendre à titre de renseignement. Quant aux liens de parenté ou d'alliance ou à la qualité de dénonciateur salarié, les termes de l'article 322 ne pourront être reçues ont paru