DES CLAUSES PRÉVENTIVES OU D'EXONÉRATION

49T. On appelle clauses préventives , ou d'exonération, celles que le notaire insère dans un acte de son ministère, pour mettre sa responsabilité à couvert, lorsque les parties se refusent à se rendre à ses conseils, ou persistent à faire des conventions qu'il juge préjudiciables à leurs intérêts.

498. Ces clauses, alors surtout qu'il s'agit de constater qu'un prêt a eu lieu entre les parties sans l'intervention du notaire, ou de dispenser l'officier public de remplir des formalités qui se rattachent aux actes, telles que transcriptions, inscriptions, etc., sont d'un usage constant et général dans le notariat, et la doctrine en a toujours autorisé l'insertion dans les contrats. — V, notamment, Massé, Le parfait notaire, 4e édit., t. 1er, liv. 4, chapitre 29, p. 654; Paul Pont, Revue critique de législ.. t. 7, p. 49; Becker, Journ. du notariat, n° du 25 octobre 1862; Defrénois et Vavasseur, t. 4, n. 7642; Vélain, Cours de notariat français, n. 282; Maillaud, Notarial simplifié, v° Responsabilité, p. 419 et 420; Edourd Clerc, Formulaire général, t. 1er, p. 208, n. 223. — V. encore Journ. des Not., art.. 20409; Emile Paultre, Rev. Not., n. 816 et 2683. — Comp., Rutgeerts et Amiaud, n. 295, note 2; Supplément du Dict. du not., v° Clause préventive.

499. Il en est de même de la clause constatant, dans un contrat de vente, que l'acquéreur a payé et voulu payer son prix comptant, sans vérifier la situation hypothécaire du vendeur, ou malgré la connaissance que le notaire lui en a donnée.

500. Plusieurs décisions judiciaires ont admis la validité et l'efficacité de ces clauses. Ainsi, la Cour de Parie, dans un procès où la responsabilité du notaire était réclamée par des parties qui avaient arrêté leurs conventions en dehors de lui, a, par arrêt du 15 mars 1870 {Rev. Not., n. 2711), admis l'efficacité d'une clause préventive insérée dans le contrat, et en a même fait une des bases de son argumentation pour repousser l'action en garantie dirigée contre l'officier public : « Considérant, est-il dit dans l'arrêt, que A... n'était ni le notaire, ni le conseil de la demoiselle Segouin; qu'il n'avait reçu d'elle aucun mandat; que Pacte incriminé constate que les stipulations qu'il contient ont été négociées directement par les parties entre elles; que le rôle du notaire a donc consisté uniquement à donner l'authenticité à des conventions arrêtées en dehors de lui et sans son concours, etc. » — V. aussi un arrêt de la Cour de Metz, du 17 juin 1863 (Rev. Not., n. 906), et un jugement du tribunal de Blaye, du 4 juin 1873 (Rev. Not., n. 4438).

SOfl. Il s'en faut pourtant, et de beaucoup, que ces clauses soient toujours accueillies avec la même faveur, et nous allons voir, en effet, que d'après une autre théorie, et qui prévaut au ïourd'hui dans la jurisprudence, elles seraient, au contraire, im-

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puissantes à atteindre le but proposé et insuffisantes pour protéger la responsabilité des notaires.

502. Ainsi, par un arrêt du 27 août 1852 (D.P. 54.2.75), la Cour de Paris décidait, en s'appropriant les motifs des premiers juges, « qu'en vain le notaire s'appuie sur la mention insérée dans son acte en ces termes : « Le présent prêt a été négocié direc- « tement entre les parties, sans la participation du notaire gui n'a « été que le rédacteur des conventions »; — Qu'une pareille énonciation. qui aurait elle-même pour résultat d'annihiler dans ce qu'elle a de plus honorable la dignité notariale, peut seulement avoir pour effet de constater que le prêt n'a point été procuré par l'officier public, mais ne peut en aucune façon le rédimer de l'obligation inhérente à ses fonctions, de tout faire pour que la garantie hypothécaire donnée dans l'acte ne soit pas illusoire; — Que les fonctions du notaire ne peuvent se réduire à un rôle purement passif; qu'elles lui imposent le devoir d'éclairer les parties sur les conséquences des actes passés devant lui, et de veiller à l'observation des formalités dont l'absence pourrait compromettre leurs intérêts; — Qu'il ne saurait s'affranchir de la responsabilité que ses fonctions lui imposent, et qui doit être d'autant plus étendue que les contractants sont moins éclairés; qu'il ne doit pas se retrancher derrière des clauses qui sembleraient convertir son rôle instrumentaire des actes en celui d'un rédacteur passif; que de pareilles énonciations ne pourraient, en thèse générale, affranchir le notaire de sa responsabilité ni des obligations de sa charge, surtout à l'égard des parties illettrées, gens de travail, vivant dans la plus parfaite ignorance des affaires et de la portée des termes qu'ils signent, par la confiance illimitée qu'ils doivent avoir et qu'ils ont dans leur notaire... »

ôO:î. L'inefficacité des mentions de cette nature a été surtout affirmée par la Chambre civile, dans un arrêt du 2 avril 1872, qui a vivement ému le notariat. Il importe de rappeler les faits qui ont donné lieu à cette décision :

M. et Mme Déprat avaient vendu, par acte notarié du 21 mars 1867, a M. Reynaud, deux pièces de terre, moyennant 2,100 fr., qui furent payés comptant; il est dit, dans l'acte, que ces immeubles appartenaient aux vendeurs en vertu d'une adjudication prononcée à leur profit, adjudication dont le prix était encore dû. Puis vient la clause suivante :

« En outre, la présente vente est faite moyennant la somme de 2,100 fr. de prix principal que l'acquéreur, subissant la condition expresse des vendeurs, a voulu payer et a, en effet, présentement payé aux époux Déprat, qui le reconnaissent et en donnent quittance à M. Reynaud, et ce, après amples explications données par le notaire soussigné, aux parties qui le reconnaissent, sur la position des époux Déprat, et les conséquences qui pourraient résulter de ce payement fait avant régularité de position et avant l'accomplissement des formalités hypothécaires. »

Cette mention, dont la sincérité était attestée par la signature de la partie intéressée elle-même, indiquait, de la façon la plus

claire, que c'était bien l'acquéreur qui avait voulu, de sa volonté propre, traiter avec le vendeur, dans des conditions dont le notaire, suivant son devoir, lui avait fait sentir les dangers.

Le notaire, à qui la loi ne permettait pas de refuser son ministère, croyait s'être, du moins, mis à l'abri par ces énonciations formelles, de tout recours eu responsabilité. Il se trompait. L'acquéreur ayant été sommé de payer une seconde fois aux créanciers hypothécaires, assigna le notaire en responsabilité. Le tribunal de Toulon (30 juin 1869, Rev. Not., n. 2572) et la Cour d'Aix (28 avril 1870, Rev. Not., n. 2934, V. aussi suprà, n. 291), donnèrent successivement tort au notaire, par ce motif « qu'au lieu de cette clause équivoque qui a été insérée dans l'acte et relative aux explications qu'il aurait données aux parties sur la position des époux Déprat et les conséquences qui pouvaient résulter du payement au comptant avant les formalités de la purge, il aurait dû indiquer explicitement le chiffre des hypothèques, et ajouter que, dans cette situation, le payement au comptant entraînerait, pour Raynaud, l'obligation de payer deux fois; que, si tel eût été le langage de l'officier public, Raynaud n'eût assurément pas consenti à sacrifier, à coup sûr, ses intérêts.... »

504. Ainsi la mention que nous avons transcrite plus haut avait paru équivoque au tribunal et à la Cour !

505. Pourvoi en cassation par le notaire, et la Chambre civile lui donna également tort, mais en substituant une doctrine nouvelle à celle des juges du fait. Elle déclara, non pas que la mention était équivoque, mais qu'elle était illicite et devait être, en conséquence, considérée comme nulle et non avenue.

« Attendu, dit la Cour suprême dans cet arrêt, que si les notaires ue peuvent instrumenter pour les personnes qui sont leurs parents au degré déterminé par l'art. 8 de la loi du 23 ventôse an xi, ils ne peuvent, à plus forte raison, instrumenter pour euxmêmes, d'où il suit que les tribunaux ne sont pas liés d'une manière absolue par les déclarations que fait, à son profit et dans son intérêt, le notaire rédacteur d'un acte de vente, relativement à la responsabilité qui peut naître contre lui de la conduite qu'il a tenue, ou des conseils qu'il a donnés dans les circonstances qui ont précédé ou accompagné la passation de cet acte ». — Civ. rej., 2 avril 1872 (D.P. 72.1.362).

506. Ainsi, d'après cet arrêt, un notaire qui mentionne, dans un de ses actes, qu'il a donné aux parties, « qui le reconnaissent », toutes les explications nécessaires pour sauvegarder leurs intérêts, contrevient à l'art. 8 de la loi de ventôse; il instrumente pour lui-même!

SOT. Cette décision, dont la Cour n'a peut-être pas entrevu toutes les conséquences, est d'une gravité extrême, car si la mention devait être condamnée par de tels motifs, ce ne serait pas seulement la clause attaquée qui serait nulle, mais bien l'acte entier, aux termes de l'art. 68 de la même loi. On voit, dès lors, de quelle grave conséquence est une pareille doctrine quant aux actes, surtout, pour lesquels l'a loi prescrit la forme authenxvii. 41

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tique, tels que les affectations hypothécaires, les donations, etc. La précaution prise par le notaire, pour un cas qui ne se réalisera peut-être pas, sera une arme mise entre les mains de toutes les parties et, pour avoir voulu constater qu'il a rempli son devoir, il se rendra responsable, non seulement de ce qui fait l'objet de la mention prohibée, mais de la nullité atteignant l'acte qu'il a incompétemment reçu !

508. Mais est-il vraiment juridique de dire que ce genre de clauses contient une disposition en faveur du notaire? Malgré la grande autorité qui s'attache aux arrêts de la Cour suprême, nous voulons encore en douter. Pour qu'on puisse dire d'un notaire qu'il a quelque intérêt personnel dans la disposition d'un acte reçu par lui, il faut, selon les divers commentateurs de notre loi organique : 4° que l'intérêt soit actuel, c'est-à-dire né au moment de la passation de l'acte ; 2° que la disposition attaquée soit attributive d'un droit, constitue un titre au profit de l'officier public. Or, on ne trouve, il nous semble, dans l'espèce qui a donné lieu aux décisions ci-dessus, ni l'une ni l'autre de ces deux conditions. L'intérêt prétendu est tout au plus conditionnel, il peut même ne jamais se révéler.

50î>. En outre, la déclaration faite par les parties est bien plus la constatation d'un fait que la transmission d'un droit toujours éventuel; et si, plus tard, le notaire, pour repousser une action en reponsabilité inattendue, trouve dans les termes de l'acte une arme qui suffise aie couvrir, peut-on vraiment objecter que la clause ainsi opposée constitue une disposition en faveur du notaire? Non, le législateur de l'an xi ne l'a pas entendu ainsi, quand il a édicté l'art. 8, « pour les mettre à l'abri de tous les combats que l'intérêt livre à la probité » [Exposé des motifs). Il faut voir uniquement dans cette règle la même préoccupation et la même pensée qui ont dicté l'art. 909 du C. civ., avec cette différence toutefois que la prescription ne s'applique pas seulement aux actes à titre gratuit, et qu'elle embrasse également les actes à titre onéreux. Le législateur a voulu, en un mot, mettre le notaire dans l'impossibilité de se servir de l'influence que pourraient lui donner son titre, ses fonctions pour se procurer un gain, un lucre, une faveur, et il n'a pas entendu, par le mot disposition qui se trouve dans l'art. 8 de la loi de ventôse, autre chose qu'un bénéfice, un avantage, une libéralité.

51 0. Aussi est-il une distinction en cette matière qui nous semblerait toute naturelle et que nous proposerions comme critérium de certitude, pour discerner, s'il y a lieu ou non d'appliquer cet article. Alors même que la disposition incriminée paraîtrait présenter un certain intérêt pour le notaire, un intérêt éventuel, comme dans l'espèce ci-dessus, il faudrait encore se demander si. en l'insérant dans l'acte, le notaire a pu vouloir en faire découler pour lui un avantage, un bénéfice positif, si certat de lucro captando; en ce cas, nul doute possible, l'art. G8 est applicable. Mais si, loin de chercher dans la clause écrite un gain réalisable, l'officier public n'a pu y voir, au contraire, qu'un moyen d'éloi-

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gner de lui une perte, un préjudice possible, si certat de damno vitando, alors, nous l'avouons, ce serait, à notre sens, aller contre l'esprit et le texte de la loi que d'annuler une disposition de cette nature. Ici il n'y a ni libéralité, ni faveur quelconque stipulée dans l'intérêt du notaire, il n'y a pas davantage de clause portant qu'il serait exonéré de toute responsabilité en cas de faute, — clause qui, nous le reconnaissons, serait illicite, — il y a tout simplement la constatation signée par les parties que le notaire a accompli dans toute son étendue, vis-à-vis d'elles, son devoir légal. Or, une pareille constatation n'a rien de commun avec les dispositions prohibées par la loi de ventôse. — Amiaud, Dissert, publiée par la Rev. Not., n. 2683 ; Bonnet, Responsabilité notariale en matière de prêts hypothécaires, p. 44 et suiv.

511 . Disons plus : elle est conforme à l'esprit général de notre législation. La loi, dans l'art. 14, in fine (25 vent, an xi), et dans l'art. 2 (24 juin 1843), donne elle-même de pareilles mentions pour constater l'accomplissement des formalités prescrites. Et la loi du 10 juill. 1850, dont le texte a été inséré dans l'art. 1394 du C. civ., contient la prescription suivante : « Le notaire donnera lecture..., etc. Mention de cette lecture sera faite dans le contrat, à peine de 10 fr. d'amende..., etc. » Est-il permis de croire que ces mentions, que la loi prescrit dans un cas particulier à l'effet de constater que le notaire a accompli un devoir légal, soient interdites par elle dans tous les autres cas? La jurisprudence elle-même se charge de répondre à cette question. Ne l'avons-nous pas vue admettre et même prescrire implicitement telles mentions destinées à sauvegarder la responsabilité du notaire, dans certains cas, bien qu'elles ne soient point prescrites par la loi? Est-ce donc autre chose, au fond, qu'une clause préventive ou d'exonération, que cette mention, que la prudence commande d'insérer dans les testaments, de l'interpellation adressée par le notaire sur la question de savoir si les témoins réunissent les conditions d'aptitude voulues par le Gode?

512. L'emploi de ce genre de clauses est, du reste, si peu contraire à l'esprit de la loi, que nous trouvons, dans la plupart des législations étrangères, où le principe de l'art. 8 est également en vigueur, en Prusse (loi notariale du 11 juill. 1845, §§ 3 et 4); en Russie (loi notariale du 14 avril 1866); en Bavière (loi notariale du 10 nov. 1861); en Autriche (loi notariale du 25 juill. 1871, | 36); dans le grand duché du Luxembourg (loi notariale du 3 octobre 1841), des textes spéciaux qui, non seulement permettent ces clauses, mais prescrivent aux notaires d'insérer, dans divers cas, des stipulations de la nature de celles dont nous parlons ici.

513. Que devient, avec la doctrine que nous combattons, la liberté des conventions? Que devient la disposition de l'art. 3 de la loi de ventôse, d'après lequel les notaires sont tenus de prêter leur ministère, lorsqu'ils en sont requis? A cette prescription légale, il faudrait substituer la suivante : les notaires ne doivent prêter leur ministère que pour la constatation des conventions

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qui leur paraissent claires, raisonnables, et faites dans l'intérêt de toutes les parties. Et l'on en est effectivement venu là ! (V. suprà, n. 291 et 503, l'arrêt d'Aix précité du 28 avril 1870). C'est, nous l'avons déjà dit, le client placé sous la tutelle légale du notaire.

514. Ce qu'il y a de vrai, c'est que le notaire doit refuser son ministère lorsqu'on le lui demande pour des actes évidemment illégaux ou frauduleux. La réception d'un acte illicite peut engager la responsabilité du notaire, nonobstant toute clause préventive contraire.

515. Cela a été jugé dans une espèce où il était reproché à un notaire de s'être prêté à une combinaison dont le but avait été de substituer à l'hypothèque légale appartenant à des mineurs sur les biens de leur tuteur, une inscription hypothécaire ayant pour cause un prêt que l'officier public avait intérêt à réaliser et à faire garantir. Actionné en responsabilité par ces mineurs devenus majeurs, le notaire leur opposa vainement une clause préventive contenue dans l'acte qu'on lui reprochait d'avoir reçu, et dans lequel ils avaient été représentés par leur tuteur. La mention dont se prévalait le notaire était ainsi conçue : « les parties reconnaissent avoir traité directement entre elles du prêt formant l'objet des présentes, et au sujet duquel elles déclarent décharger le notaire soussigné de toute responsabilité ». Mais il fut établi, au cours des débats, que le notaire avait donné des instructions, en indiquant les moyens qui devaient, ou tout au moins, qui pouvaient amener le résultat dont se plaignaient les ci-devant mineurs. La responsabilité du notaire a été justement prononcée par arrêt de la Cour de Lyon du 13 janv. 1871, et le pourvoi du notaire a été rejeté par arrêt de la Chambre des requêtes du 17 juill. 1872, dans les termes suivants :

« Sur le premier moyen, tiré de la fausse application de l'art. 1382, C. civ. ; attendu que l'arrêt attaqué relève un certain nombre de faits desquels il déduit la preuve d'une faute commise par le notaire au préjudice des mineurs; que cette appréciation est souveraine, et qu'en déclarant le notaire responsable, ledit arrêt a fait une juste application de l'art. 1382; — Sur le deuxième moyen, tiré de Part. 113i, C. civ. ; attendu que les consorts V... ne sont aucunement liés par la stipulation de non-responsabilité que le notaire a insérée dans l'acte du 29 avril 1861 ; qu'en effet, ils n'ont point renoncé et qu'on n'a point pu renoncer pour eux à demander compte au notaire de la faute grave par lui commise; — Rejette. » (Rev. JSot., n. 4248, suprà, n. 379).

516. Ces dernières décisions nous paraissent absolument juridiques, et nous ne saurions, pour notre part, nous associer aux critiques dont elles ont été l'objet de la part de M. Amiaud {Rev.Not., n. 4369 et 4387). Le notaire s'étant associé à la fraude commise par le tuteur, il est clair que celui-ci ne pouvait relever le notaire de la responsabilité que celui-ci encourait, par ce fait, vis-à-vis des mineurs.