LIV. I. CiiAP. VII. Art

situation des choses. Le mémoire qu'ils donneroient au maf{istrat de sûreté resteroit donc sans effet , ou il faudrait que ce magistrat commençât des poursuites sur un écrit d'imagination , et dont rien ne lui garanliroit la vérité "(i).

En faisant cette objection , on ne prenoit pas garde, que les livres et papiers du débiteur sont extraits des scellés et ternis aux agens '^j qu'en outre, la loi les autorise à prendre des rcnseignemens, et du failli luimême , et des personnes qui peuvent connoître ses affaires ** ; que , si ces secours ont paru suffire pour mettre les agens en état de former le bilan , ils leur suffisent donc aussi pour se former une opinion , du moins générale , sur les causes et les caractères de la faillite.

Il faut avouer, néanmoins , que, plus on avance , plus l'affaire s'éclsircit. A mesure que les circonstances particulières se déploient, on est frappé de détails qui avoient d'abord échappé à l'attention, ou qu'on n'avoit aperçus que d une manière confuse. C'étoit bien là un motif pour étendre, comme on a fait, la disposition aux syndics, mais non pas de ne point l'appliquer aux agens ou de la supprimer.

On a objecté encore que la disposition préjudicieroit à l'intérêt des créanciers : « cet intérêt consiste à conserver l'actif et à accélérer les opérations. Mais comment accélérer, si la loi place à chaque pas une formalité nouvelle ? Quoi qu'on fasse , le magistrat de sûreté viendra vériher le mémoire des syndics. Il se transportera donc sur les lieux, se fera présenter les registres et les papiei-s. Ces pièces seront nombreuses ;

(i) ^I.Beugriot , Voyez LégUl. c/r, , com, et crùn. de la Fr. , Code Je coin., Proccs-verbaax du Conseil d'état, séance du 9 jaillct 1807. * Voyez l'art. 463. — ** Voyez les articles 473 et 474-

30S LIV. III. DKS FAII.LITF.S ET DAKQUEnOUTES.

il les examinera , et il y mcUra d'autant plus de temps qu'il s'agit d'un genre d'affaires avec lesquelles il n'est pas familiarisé 5 en attendant , tout demeure suspendu » (i).

Il a été répondu « qu'il y auroit bien plus d'inconvénient à rejeter la disposition qu'à l'adopter; car, la poursuite d'office étant admise , si l'on n'établit un moyen d'éclairer le magistrat de sûreté , cet officier sera obligé de se transporter à toutes les faillites, et de chercher lui-mùme la lumière dans le dépouillement des papiers « (2) 5 tandis que , si les agenset les syndics lui rendent compte de l'état des choses, « il ne se livrera à cet examen que lorsque le mémoire chargera le failli, et qu'alors il est utile qu'on y procède « (J).

Enfin , on a observé , en général , que la disposition éloit nécessaire pour assurer la poursuite d'office. « On a voulu j a-t-on dit, mettre de la sévérité dans les dispositions contre les faillites; cependant, cette sévérité 'devient illusoire , si la poursuite d'office n'est pas organisée , et si la partie publique ne peut se mettre en monvement que sur une dénonciation , que bien rarement on se portera à faire , ou lorsqu'il y aura une partie civile 1) (4)- « Déjà la poursuite d'office est admise. Il ne s'agit plus que de décider si les agens donneront l'éveil au ministère public , et éclaireront son zèle par un mémoire : ce n'est là qu'un léger accessoire qui rentre parfaitement dans l'esprit du principe adopté. La loi seroit certainement trop dure, si elle ordonnoit la mise en jugement de tout failli sans distinction , mais il est bon d'éclairer sa conduite » (5).

(i) M. Crélet , Voyez Lt'gis. civ. , corn, et criiii. de la Fr. , Code de nom., Procès- verbanx. du Conseil d'état, séance du ^juillet 1807. — (2) M. de Ségur, ibid. — (3) M. MciTm, ibid. — (0 M. /!ei;!iniid cie St-J. d'Anç., ibid. — (5) M. Jmihert, iliid. ,

TIT. 1. Ch.vf. vu. Ai(. 488. .'fO!>

La propositioo du tribunal a donc été admise, mais eu retendant aux syndics provisoires et déOnitifs.

II. Cependant une expérience de vingt ans a prouvé que l'article met dans la main des syndics provisoires luie arme très danfjereuse-, do la(|uellc ils peuvent laireet font, par malheur trop souvent , le plus terrible usage.

D'abord, si le ministère public doit, comme on le disoit , se reposer sur les syndics du soin de donner des rcnseignemens , il ne tient qu'aux syndics de lui dérober la connoissance des plus odieuses affaires.

Ce seroit un frrand rcal sans doute ; mais sous ic rapport opposé , la disposition n'est pas moins dangereuse. Les syndics mal intentionnés eu abusent, potnplacer le failli qu'ils veulent perdre , sous le couj) d'une instruction criminelle qui le prive de son saulconduit et de la liberté , le rend suspect à la masse , arrête son concordat et quelquefois le fait manquer. F,t quand ils ne vont pas jusque-là , ils le réduisent du moins, par la menace de ces malheurs, à se tenir éloigné de leurs opérations, à n'en point prendre connoissance, à se taire sur leur gestion prévaricatrice. Ces manœuvres leur deviennent d'autant plus aisées , qu'en général, les juges-commissaires ne tiennent pas la main à ce que le compte soit fourni dans la huitaine , et que, par suite, les syndics le dilîcrent afin de tenir le failli en bride. On en voit même qui reviennent k la charge et présentent plusieurs comptes successifs.

On préviendroit ces abus et on rempliroit d'une manière tout à la fois plus sure et moins désastreuse l'objet de l'article , si l'on se contentoit d'ordonner qu'indépendamment du droit que l'article suivant donne au mini^'.èic public , d'assister aux actes de la laiilif.c ,

les administrateurs de la faillite seront tenus de lui dénoncer, immédiatement après l'examen des livres et papiers, les indices de banqueroute qu'il croiroit avoir aperçus , de lui remettre les pièces, et de lui fournir toutes les explications qu'il leur demandera de propre mouvement. Il ne s'agiroit enfin que de supprimer l'article 488 , et de fondre ensemble les articles 489 et 601.

Le magistrat de sûreté pourra, s'il le juge convenable , se transporter au domicile du failli ou des faillis, assister à la rédaction du bilan , de l'inventaire et des autres actes de la faillite, se faire donner tous les renseignemens qui en résulteront, et faire en conséquence les actes ou poursuites nécessaires; le tout d'office et sans frais.

I. Le projet communiqué officieusement au Tribunal, n'obligeoit pas le ministère public à intervenir dans toutes les faillites , et se bornoit aux dispositions des articles 588 et SpS.

Les sections du Tribunal firent , à ce sujet , les observations suivantes : « Il ne suffit pas, ont-elles dit, que la faillite soit bien caractérisée , et qu'une distinction , ingénieuse autant que solide , prépare des peines différentes pour la faute grave qui occasionne la faillite, et pour la fraude qui la médite , il faut encore que la conduite de chaque failli soit inévitablement soumise à un examen tel , que la société puisse apprendre quelle opinion elle doit se former sur son compte. Ce but ne sauroit être atteint , si la loi ne prend les précautions convenables pour assurer la vindicte publique, toutes les fois qu'elle est provoquée par une faute grave ou

TIT. I. Chap. VII. Ail. 48g. 311

par la fraude. Quelle fjaranlic od'rc le projet à cet égard i' Nulle autre que celle énoncée par les articles i49 et i56 (588 et 5(^5 du codej. Ils se réduisent tous les (Jeux à la poursuite d'olûce par le ministère public, ou à la dénonciation, soit des syndics, soit d'un créancier.

« Cette dernière autorisation esta peu près illusoire, et il faut nous en féliciter pour la nation à laquelle nous avons l'honneur d'appartenir. Le devoir de poursuivre les délits étant érigé en ma.gislrature , l'opinion réprouve la dénonciation faite par des particuliers; elle luenaccra constamment d'une sorte de flétrissure tout créancier, ou même tout syndic qui, ne se bornant pas à sofgner ses intérêts pécuniaires ou ceux de la masse , se chargeroit de traîner le failli devant les tribunaux. Pour qu'il y comparoisse, s il est coupable, on n'a pas assez fait en attribuant au ministère public le droit de poursuivre d'office. Cette attribution vague seroil d'autant moins rassurante, qu'il s'agit ici d'un genre de délit que la clameur générale ne sauroit dénoncer et qui ne peut être découvert que par la sagacité du magistrat. Il faut lui conférer , non simplement la faculté, aiais expressément le devoir d'examiner. Alors, dès qu'il n'existe aucune poursuite en banqueroute simple ou en banqueroute frauduleuse, il y a certitude acquise que lefaillinemérile aucun reproche; les droits du malheur et ceux de la société sont garantis contre toutes les chances de soupçon et d'impunité » (i).

Ce système a été admis.

Il en résulte :

1° Que l'intervention de la partie publique , dans toute faillite, est forcée;

(l) Voyes Lcgisl. civ., com. et criin. tle lu pr. , Code de coin. , Procci verbal des bCclioii6 léunici du tribunal.

2" Qu'elle n'est forcée que par rapport à l'examen et non par rapport aux poursuites. « Jamais le Conseil d'Etat n'a donné indistinctement aux faillites le caractère de délit , mais il a constamment décidé que la faillite élevoit une présomption de délit, afin que la conduite du failli fut toujours examinée , et que les coupables n'échappassent pas aux poursuites » (i).

Au surplus, « cet examen n'a rien de choquant , puisqu'il a lieu dans toutes les faillites » (2).

II. Les sections du Tribunal vouloient que «la présence du magistrat fût indispensable pour certains actes , comme la le%'ée des scellés , l'interrogatoire prévu par l'article 474 et l'assemblée dans laquelle les créanciers délibèrent sur le concordat» (3).

La section de l'intérieur du Conseil d'état pensoit au contraire ^ que l'assistance du magistrat ne devoit pas être forcée, mais seulement facultative ^ (4).

Son opinion a prévalu et le texte de l'article 4^9 s'en explique.

Celle du Tribunal auroit eu deux inconvéniens :

Le premier , de surcharger inutilement le procureur du Roi. Comment auroit-il suffi , lui et ses substituts , s'il lui avoit fallu assister aux opérations de toutes les faillites, par exemple dans un ville comme Paris? Pourquoi l'obliger à se déplacer, lorsqu'évidemment l'affaire n'a rien de suspect?

Le second inconvénient auroit été plus grave encore: si la présence du magistrat avoit été exigée, les opéralions auxquelles il ne se seroit pas trouvé , auroient né-

(i) M. VArcbichanceîier^ Voyez Législ. civ. , com, et crim. de la Fr. , Procès-verbaox du Conseil d'élat, séance du 9 juillet 1807. — (a) M. Bigot- Prêameneu , ibi J. — (3) Ibid. Procès-verbal des sections réunies da Tribunal. — (4) M. Regiiaud de Sl-J. d'Ang., Voyez ibid., Piocès-veibaux du Conseil d'état, séance du 9 juillet 1807.

TIT. I. Chap. vu. Art. 4S9. 313

cessaircment clé nulles , et l'on conçoit facilement combien ces nullités auroient été contraires au système d'accélération que le législateur a voulu établir.

Cependant, il s'est élevé des grands débats sur les droits que l'obligation défaire cet examen, donnoitau ministère public.

Le Code venoit de paroître, et puisque son système sur l'administration des faillites n'est pas même à présent parfaitement compris, on conçoit qu'il l'étoit encore bien moins alors.

De là résulte que plusieurs officiers du ministère public, se trompant sur la nature de l'intervention qu'il leur prescrivoit, et sur les moyens d'investigation dont il les armoit , tombèrent dans une double erreur.

D'abord, ils pensèrent qu'ils n'étoient pas appelés uniquement pour examiner s il y avoit banqueroute et lieu à poursuites, mais aussi pour veiller aux intérêts de la masse et les protéger.

Leur seconde erreur, qui étoit en partie une suite de cette première , fut de croire qu'en conséquence ils dévoient être nécessairement présens à tous les actes de la faillite, et que rien ne pouvoit se faire sans eux.

Je composois alors V Esprit du Code de commerce ; et c'est afin de détruire ces erreurs en fixant les principes et en embrassant l'ensemble de la maiière, que je me suis livré aux dévcloppemens étendus qu'on trouve dans ma première édition. Ils n'ont pas été inutiles puisqu'ils ont contribué à terminer plusieurs questions. Mais à présent que la matière en est dégagée, je puis me borner aux deux points que je viens d'indiquer.

m. Il s'agit donc d'abord , de définir la nature de rinlervenlion du ministère public, et de prouver qu'elle n'a point pour objet l'intéièt privé des créanciers, niaL>

Tordre public en tant qu'il scroit compromis par une banqueroute, dont l'impunité pourroiten amener d'autres.

Ce ne sera pas chose fort diCficile.

Tout le monde sait que le corps social, être moral, mais très réel, ne pouvant veiller par lui-même à sa conservation et à sa tranquillité, on a imaginé , dans nos temps modernes, de le faire représenter, sous ce rapport , par des magistrats auxquels on a donné le nom de ministère public , ou celui de partie publique , quicaractérise encore mieux cette belle institution , dont , au surplus, on ignore l'origine.

On conçoit dès lors que le maintien de l'ordre public, qui constitue et assure l'existence de la société , est, en tant que le pouvoir judiciaire contribue à le soutenir , car il lui faut bien d'autres appuis encore, est, dis-je, la fonction propre de la partie publique , toujours parlie et jamais juge, n'exerçant aucun pouvoir, mais se présentant devant le juge avec son adversaire, attaquant, défendant, demandant justice, et ne concourant point à la rendre. Par une conséquence nécessaire, on conçoit aussi que, dans toutes les circonstances où l'intérêt privé est seul en jeu et où l'ordre public n'est pour rien , l'intervention de la partie publique n'est point essentiellement nécessaire.

La loi prend soin de distinguer ces deux sortes d'atfaires.

Elle établit une première distinction entre les matières criminelles et les matières civiles.

Toutes les fois qu'il s'agit de juger s'il y a crime ou délit, l'individu qu'on en soupçonne, ne peut manquer d'avoir la partie publique pour adversaire , attendu que les crimes et les délits portant atteinte à l'ordre public , c'est à elle seule qu'il appartient de demander, au nom du corps social , représenté exclusivement par clic , que

TIT. I. Cnii'. vu. Art. 489. 3!5

ces attentats soient réprimes et punis. Personne n'ignore que lorsqu'une partie civile intervient , ce n'est que dans son inlérét privé, et pour obteuir. non pas le châtiment du coupable , mais la réparation du dommage que le crime ou le délit lui ont causé (i).

Arrivant ensuite au.\ aflaires civiles , la loi fait entre elles une nouvelle distinction. Elle exige que la partie publique intervienne dans toutes celles qui, bien qu'elles n'avent pour objet direct qu'un intérêt privé de sa natuie, concernent cependant Tordre public, l'état, son domaine , l'ordre des jurisdictions et la distribution des pouvoirs judiciaires. Elle exige encore cette intervention, lorsqu'il s'agit de l'état des personnes, ou de corporations et d'individus que le corps social doit couvrir de sa protection : tout cela se lie , plus ou moins directement, à l'ordre social. Elle vent enfin que la partie publique puisse prendre connoissance de toutes les causes dans lesquelles elle croira son intervention nécessaire (2).

Mais prenons garde à la différence entre la manière dont la partie publique se présente dans les affaires criminelles et celle dont elle apparoît dans les affaires civiles. S"agit-il des premières, la partie publique est la vraie, l'unique partie : c'est elle qui engage le litige, en procédant par voie d'action; le litige n'existe que lorsqu'elle le veut, et jamais quand elle ne le veut pas. Dans les affaires civiles, au contraire , son rôle se réduit à une pure intervention. Ce n'est pas elle qui engage l'affaire, ce sont les deux parties. Elle n'a rien à faire quand les parties ne s'adressent pas à la justice. Si elles y recourent, la partie publique se place entre

(«} Ari. I <Ju Cotle (FinsL crim. — (2) Art. 83 da Code de iiroc. civ.

elles et requiert au nom de la société, soit dans l'intérêt de ceux que la société doit protéger, soit dans celui de l'ordre public ou de l'état , soit enfin dans l'intérêt de la loi.

Ces principes décident clairement la question de savoir si c'est dans l'intérêt privé des créanciers, ou dans l'intérêt de l'ordre social et seulement pour vérifier s'il n'y a que faillite ou s'il y a banqueroute , que le Code appelle le ministère public.

Assurément, ce ne sauroit être sous le premier de ces deux rapports : les créanciers ne sont pas nécessairement ni tous des mineurs, des interdits, des J'emmes sous la puissance maritale, des absens présumés, ni aucune de ces personnes auxquelles la loi accorde une protection spéciale. S'il y avoit là quelqu'un que le ministère public dut secourir, ce seroit plutôt le l'ailli mis en faillite d'office , ou sur la demande d'un créancier et sans avoir été entendu ; et certes, dans le cas où les faillites seroient rendues aux tribunaux civils, il seroit très utile d'exiger que de pareilles mises en faillite ne fussent prononcées que sur les conclusions du ministère public. En second lieu , si le dessaisissement du failli oblige de prendre des mesures de conservation jusqu'à ce que la masse puisse être saisie de l'administration de son gage, ce n'est pas la partie publique que le Code de commerce charge de les requérir et d'y faire pourvoir, c'est le Tribunal de commerce, dont nuême il règle la marche. Enfin, l'ouverture d'une faillite n'engage pas un litige, et une faillite est une affaire purement civile : par ces deux raisons, elle n'offre point de prise à l'intervention du ministère public.

Mais une faillite peut prendre le caraclère de banqueroute , et le Code veut même qu'elle eti élève la pré-

TIT. I. CnAP. vu. Alt. 4Hg. 317

soinplion , ou le soupçon. Or, du moment que le doute existe, la nécessité de l'approfondir entre natuiellejuenldans les attributions du uiinislère public, puisque la poursuite des crimes et des délits lui est confiée. Voilà donc la fin, l'unique fin pour laquelle le Code veut qu'il prenne connoissance des afiaires de la faillite. Il ne le charge nullement de surveiller l'administration, d'ordonner, de défendre, d'autoriser, de dirifjcr, de veiller à ce que les formalités soient remplies, de se mêler des ariangemens que prennent ensemble les créanciers et le failli : tout cela ne regarde que le juge-commissaire et le Tribunal de commerce. Ce seroit d'ailleurs dénaturer ses fonctions , car il ne peut jamais que requérir , et à qui adresseroit-il ses réquisitions? Il exerce auprès du Tribunal civil, et c'est au Tribunal de commerce que la matière des faillites appartient.

Au reste, toute cette doctrine est établie par la lettre même de la loi.

Prenons garde en effet que l'article 4^9 donne au magistrat de silreté l'attribution dont il s'agit et qu'elle n'a passé au procureur du roi que parce qu'il remplace ce magistrat.

Or qu'est-ce que c'étoit que le magistrat de sûreté? Celle institution remonte à l'époque où l'administration de la justice criminelle étoit séparée de la justice civile et confiée à des tribunaux différens 5 où le jury d'accusation existoit encore.

Alors, comme aujourd'hui, l'action de la police judiciaire devoit précéder celle de ce jury, parce que, dans tous les systèmes, il est indispensable, avant de délibérer sur la mise en accusation, de faire une première instruction à l'effet de recueillir les preuves et de reconnoîtrc s'il existe contre l'inculpé des indices

318 LIV. III. DES FAILLITES ET BANQt'EROtJTES.

suftîsans pour le constituer en état de prévention, et le renvoyer devant l'autorité qui , approfondissant davantage l'affaire , décide si les charges sont tellement graves qu'on doive faire subir au prévenu l'épreuve d'un jugement; en un mot, s'il y a, ou s'il n'y a pas lieu de le mettre en accusation.

En l'an 9, on crut devoir transporter la police judiciaire au ministère public près les Tribunaux criminels, et la faire exercer par des fonctionnaires particuliers, qui fussent les substituts du commissaire du gouvernement faisant les fonctions d'accusateur public près ces tribunaux. On donna à ces fonctionnaires le titre de j?iagistrats de sûreté.

Absolument étrangers à la justice civile, avec laquelle l'accusateur public dont ils n'étoient que les substituts, n'avoit rien de commun, par conséquent n'étant pas, comme nos juges d'instruction actuels, membres du Tribunal civil près duquel ils étoient placés et n'y siégeant pas, la loi du 7 pluviôse an 9, qui les institue, ne les chargea que de la recherche et de la poursuite dç tous les délits dont la connoissance apparliendmit, soit aux Tiibunaux correctionnels , soit aux Tribunaux criminels.

Voilà les fonctionnaires que l'article 4^9 du Code de commerce appelle textuellement à prendre connoissance de l'état des faillites. Or, puisque ces fonctionnaires n'avoient aucim pouvoir civil, il est bien évident que le Code ne les appelle point pour qu'ils se mêlent des affaires de la faillite même , quand ils reconnoissent qu il n'y a que faillite , mais afln de voir s'il n'y a point banqueroute. La rédaction d'ailleurs s'en explique clairement, car, après avoir investi le magistrat de sûreté du droit de se transporter, d'assister aux actes, de se faire donner des renseignemens , elle

TIT. I. Chap. VII. Art. 489. ■'ÎIO

ajoute et faire en conséquence les actes et poursuites nécessaires. Ce mot- en conséquence indique . tout à la fois, l'objet et les limites du droit que l'article donne au magistrat de sûreté. Il tend à le mettre en état de vérifier s'il y a lieu à poursuites, de lui procurer les moyens de poursuivre, et il ne va pas plus loin.

La loi du 20 avril 1810 a depuis réuni dans les mêmes mains, la justice criminelle et la justice civile. Par suite , l'institution des magistrats de sûreté est tombée avec celle des tribunaux criminels de laquelle elle faisoit partie; et l'article 22 du Code de 1808, a transmis leurs fonctions aux procureurs du roi , précisément dans les mêmes termes que la loi du - pluviôse les avoit fixées : les procureurs du roi, porte cet article , S07it chargés Je la recherche et de la poursuite de tous les délits dont la connaissance appartient aux Tribunaux correctionnels , aux Cours spéciales et aux Cours d'assises.

Ces magistrats se sont donc trouvés naturellement substitués aux magistrats de sûreté pour l'exécution de l'article 489 du Code de commerce ; relativement aux faillites , ils ne tiennent leur pouvoir que de cet article , et par conséquent ce pouvoir est borné à la recherche et à la poursuite du délit de banqueroute simple, ou du crime de banqueroute frauduleuse : du moment qu'ils ne trouvent de trace , ni de l'une , ni de l'autre , ils doivent se retirer et ne se mêler des opérations de la faillite que lorsque quelqu'une engage , devant le Tribunal civil, un litige dans lequel il soit à propos de les entendre.

IV. Cependant, cette prétention de se mêler des pures faillites dans l'intcrct des créanciers, en amena deux autres, qu'on fondoit également sur le droit q\ii

appartient en effet an ministère public, de scruter les circonstances des faillites pour en discerner le caractère. Des procureurs du roi se persuadèrent que , sous ce double rapport, la loi les aulorisoit, d'abord à être présens à toutes les opérations de la faillite, même à celles qui, comme la délibération sur le concordat, ne sauroient éclairer sur son caractère 5 en second lieu, à se faire remettre avec déplacement les registres du failli, ainsi que toutes les autres pièces et papiers.

M. Martin (fils d'André), homme d'un rare mérite, d'une fermeté à toute épreuve, et alors président du Tribunal de commerce de Paris, vint me faire part de ces difficultés et me demander la communication du travail que je faisois alors sur cette partie du Code de commerce. Je l'affermis dans la résolution où il étoit déjà, d'user, pour y couper court, des moyens que la loi lui meltoit dans la main. En conséquence , le 7 décembre 181 1 , le Tribunal prit une délibération portant que lorsque le procureur du roi ou ses substituts se présenteroient aux assemblées de créanciers, ils seroient invités à se retirer, et, qu'en cas de refus, le iuge-commissaire protesleroit contre leur présence. Et en effet cinq juges-commissaires, conformément à cette délibération , dressèrent des procès-verbaux contenant les interpellations et les protestations qu'elle prescrivoit.

On déféra au grand-juge cet état de choses pour qu'il décidât lui-même la question, ou qu'il fît un rapport, qui, étant renvoyé au Conseil d'état, devint la matière d'un avis. Mais ce ministre préférant renvoyer l'affaire à la Cour de Paris, tribunal supérieur aux deux autorités en discord , manda au procureur général près cette cour, de l'en saisir.