De TRAITÉ ENTRE LES CRÉANCIERS DÉLIBÉRANS ET LE

DÉBITEUR FAILLI. Pour uc poiut donucr àl'arlicle Sigune généralité qu'il n'a pas, il est nécessaire de distinguer deux espèces de traités qui peuvent intervenir entre le

TIT. I. CuKv. viii. Art. 5i(j. 449

failli et ses créanciers. Le failli en effet transige , ou avec la masse , et alors intervient le traité fjcnéral et collectif qu'on appelle concordat; ou avec tous ses créanciers individuellement, soit par un seul et môme acte, soit par des actes séparés : et, dans ce cas, ce traité ou ces traités n'étant pas faits avec les créanciers considérés comme formant corps , comme l'être moral et unique qu'on nomme la masse, mais avec des individus , ils prennent le caractère de traités particuliers ou individuels.

L'article 619 ne s'applique évidemment qu'au concordat , puisque le traité dont il parle , est celui qu'arrêtent les créanciers délibérais , délibérant dans l'assemblée convoquée en vertu de l'article 5i4, et par conséquent constitués en corps et formant la masse. C'est donc le concordat seul qu'il déclare nul quand les formalités qui doivent le précéder, n'ont pas été remplies , ou quand il n'est pas fait dans les formes que le Code prescrit. Il ne s'explique nullement sur les traités particuliers et individuels, il ne les soumet donc pas aux conditions ni aux formes du concordat , et , par cela même , il les laisse sous l'empire du droit commun.

Or, on ne sauroit douter que le droit commun ne les permette puisqu'il ne limite la liberté des conventions (jue par la défense de déroger aux lois qui concernent Tordre public et les bonnes mœurs *. Il n'est pas moins évident que le droit commun ne les assujétit pas à des formes particulières , car il ne prend cette précaution pour aucun contrat , que relativement à la preuve du fait de la convention , et à la certitude de la date.

* Voyez l'Esprit du Codecwil , titre préliminaire, art. 5 , et la Légis. eiv. com. tft criin. de la Fr.^ coniment^îre sar le même article. Tome 7/7. ag

450 LIV. m. DES FAILLITES ET BANQUEUOIITES.

Si Ton demande pourquoi cette différence entre les traités individuels et les traités collectifs , je répondrai qu'elle vient du la différence qui existe entre les effets des uns et des autres. Dans le concordat, la minorité se trouve engagée par la délibération de la majorité , tandis que les traités individuels ne lient que ceux qui les souscrivent. Il falloit, par cette raison, entourer le concordat de, formes et de règles , afin de donner une garantie à la minorité. Il convenoit , au contraire , de laisser une entière liberté pour les traités individuels , parce que tout homme sui juris , étant capable de gérer lui-même ses affaires , la loi ne lui doit de protection spéciale que dans les occasions où il peut être lié contre sa volonté. Si elle étendoit sa direction là où elle n'est pas nécessaire , elle ne feroit que gêner ou paralyser l'exercice du droit de propriété dans celui qu'elle se proposeroit de secourir. Cette liberté indéfinie des conventions est en effet l'attribut essentiel de la propriété , que l'article 544 du Code civil définit le droit d'usé}- et de disposer des choses de la manière la plus absolue , pourvu qu'on n' en fasse pas un usage prohibé par les lois et par les réglemens *. Certes une créance est bien la propriété du créancier : on ne sauroit donc lui contester le droit d'en disposer de la manière la plus absolue; celui d'en faire la remise totale ou partielle, de la vendre, delà donner, d'en traiter comme il lui plait, et avec qui il lui plait, avec le failli par conséî[uent.

On ne prétendra pas apparemment que si l'incapacité n'est pas du coté du créancier , elle est du coté du débiteur parce qu'il est dessaisi. Le dessaisissement le

* Voyez Lé^is. civ. , coin, et cri/ii. de la Fr. , Code civil , commenîaii' sur l'art. 5/(4, tome S, p. loo.

TIT. I. Chap. VIII. Art. 5iy. 451

dépouille de l'administration et de la disposition de son actif, non de la propriété *. II ne lui interdit que les conventions par lesquelles il disposeroit de cet actif, qui n'est plus sous sa main, mais il n'éteint pas en lui la capacité générale de contracter •, il ne le met pas en état d'interdiction , il ne l'empêche pas d'accepter l'offre d'un ami , d'un parent, qui propose de le cautionner ou de payer pour lui, ni la libération , les remises partielles , les termes qu'un créancier veut bien lui accorder. Que s'il a cette faculté vis-à-vis de chacun d'eux , il l'a vis-à-vis de tous , pris individuellement.

Ceci posé, pour discerner quelle est la force, quels sont les effets des traités individuels , relativement aux créanciers qui les ont consentis , relativement à ceux qui n'en ont consenti aucun , relativement au failli et au sort de la faillite, il ne faut que tirer les conséquences du principe que ces traités sont de la même nature que toutes les autres conventions.

Puisque suivant l'article ii34 du Code civil, les consentions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites , les traités particuliers lient certainement les créanciers qui les consentent et le failli \ mais parce que chacun n'est lié que dans la mesure et en la manière qu'il a consenti de l'èlre, il est libre aux créanciers d'apposer au traité les conditions qu'il leur plait. Si donc ils avoient traité sous la condition que les autres créanciers feroient les mêmes arrangemcns qu'eus , ou à la charge que le débiteur leur donneroit certaines sûretés , telles par exemple qu'une caution , le contrat n'auroit de force qu'après que ces conditions seroient remplies. Si les créanciers

* Voyei ci-dessas p. 68 la note 3 snr l'art. 44*-

ag.

452 LIV. 111. DES FAILLITES Eï BANQUEROUTES.

avoietit stipulé (Jue les opérations du débiteur serorent contrôlées par des mandataires qui les représenteroient, le débiteur ne pourioit se dé{5a.;;er de celte inspection.

Relativement à ceux des créanciers qui n'ont pas souscrit de traités individuels, il résultera du même principe -,

1° Que ces traités ne pourront porter atteinte à leurs droits, attendu que, suivant l'article ii65 du Code civil, les conventions /l'ont d'ejf et qu'entre les parties contractantes : elles ne nuisent point aux tiers ,-

a" Que l'exécution de ces traités peut cependant être réclamée du chef du failli , par les créanciers qui n'en ont consenti aucun , attendu qu'en vertu de l'article ii66 du Code civil, les créanciers peuvent exercer tous les droits et actions de leur débiteur. La masse profiteroit donc des termes et des remises qui auroient été accordés purement et simplement, et non sous la condition que la stipulation n'auroit d'effet qu'autant que les créanciers qui n'ont pas encore transigé les accorderoient é.galemenl.

A l'égard de l'influence des traités particuliers sur le sort de la faillite et l'état du failli , la question sera de savoir s'ils ne doivent qu'empêcher la mise en faillite, le dessaisissement, l'établissement du syndicat provisoire , etc. , etc. , ou s'ils ont la force de les faire cesser , lorsqu'ils sont antérieurs à ces traités.

Sous le premier de ces rapports, il faut distinguer :

Ou une partie des créanciers seulement a consenti des traités individuels , ou tous en ont souscrit.

Dans le premier cas , ces traites n'empêchent rien , car ceux qui n'ont pas transigé , ayant conservé leurs droits , une masse existe , et dès-lors les formes prescrites pour les faillites continuent d'être indispen-

TIT. I. Chai.. Mh. Ail. .^ig. 453

sables. N'y auroit-il qu'un créancier qui n'eût pas traité , ce créancier unique fonncroit la masse à lui seul.

Au contraire et par la raison inverse , des que tous les créanciers sans exception ont traité, soit parle même acte, soit par des actes ditrérens , mais qui s'accordent à donner au débiteur des termes , les uns plus longs , les autres plus courts , ou à lui faire des remises, les unes plus considérables, les autres plus foibles, de ce moment les choses changent entièrement de face : personne n'est plus créancier en vertu de son ù?ve primitif, mais seulement en vertu de son titre nouveau, qui est le traité même, car la novation dont il est parlé dans le n" i de l'article 1271 du Code civil s'est opérée: une dette nouvelle a été substituée à la première. Si les créanciers ont fait des remises au débiteur, ils cessent d'être créanciers des sommes dont ils l'ont libéré, attendu qu'aux termes de 1 arcicle 1,2.34 du Code civil, la remise volontaire éteint l'obligatiou ; s'ils lui ont donné des termes, le débiteur ne leur devra elfectiveraent que lorsque ces termes seront arrivés , suivant l'axiomelque l'article i i86du même Code suppose*, que qui a terme ne doit rien. Toutes les parties retournent donc dans la situation respective où elles étoient avant les événemens qui auroient autorisé la mise en faillite. Il n'y a plus de masse, mais, comme avant ces événemens, des créanciers isolés et individuels, qui, pour le moment, n'ont rien à demander. Un pareil état de choses, où tout est individuel, exclut l'existence de toute collection de créanciers, dont les intérêts s'identifient pour ne former qu'un intérêt commun , et qu'on exerce en commun , en un mot toute la possibilité

* VojcE /."^. c/V, , com. te crini. de la Fr. , Code civil, coiimieii,- Uire sur l'aiùcle i |S6 , lunie 12. p. aS.

454 LIV. m. DES FAILLITES ET BAHQUEROUTES.

qu'une masse existe ; il exclut donc aussi celle d'un jugement qui , afin de pourvoir à cet intérêt commun d'une masse , déclare le débiteur en faillite ; par suite il exclut le dessaisissement , le régime des syndics, la vérification des créances , la délibération sur le concordat, la formation d'un contrat d'union. Comment et au profit de qui pourroit-il y avoir dessaisissement? Tous les créanciers , au contraire , ont, pour ainsi dire , ressaisi le débiteur par des traités qui font loi entre eux et lui. Comment le régime des syndics administrant au nom de la masse , pourroît-il avoir lieu sans le dessaisissement , et quand ii n'existe plus de masse ? A quoi serviroit la vérification des créances, quand tous et chacun des créanciers renonçant à leurs titres primitifs , ont fixé leurs droits par des titres nouveaux qu'ils ont substitués aux anciens, et quand il n'importe plus aux vrais créanciers de laisser introduire dans cette masse qui n'existera jamais, de faux créanciers dont l'admission diminueroit leur dividende ? Sur quoi porteroit le concordat lorsque les transactions individuelles en ont épuisé la matière , et comment ce traité collectif pourroit-il être arrêté par une délibération commune, quand tous les droits et tous les intérêts , redevenus individuels comme ils l'étoient dans le principe , ne dépendent plus delà volonté d'une majorité? Comment enfin un contrat d'union pourroit-il intervenir entre gens qu'aucun intérêt commun ne réunit en corps et n'érige en masse, et dont chacun n'a le pouvoir que de disposer de ses droits individuels ? Ce n'est pas cependant que, malgré les traités particuliers, l'état de faillite soit toujours irrévocablement exclu. Mais il ne peut revivre que dans le seul cas oii les créanciers ont stipulé qu'il en seroit ainsi si le débiteur n'exécutoit pasles traités particuliers : quand le traité n'est pas subor-

TIT. I. CiiAP. viii. Art. 519. 455.

donné à cette condition, il prévient et empêche sans retour la faillite.

Objcctera-t-on que c'est rendre au débiteur la facilité que précisément on a voulu lui ôter, de colporter un projet de concordat, et de ramasser des acquiesccmens per doinos * ?

Je réponds que, sous ce rapport comme sous tous les autres , il n'y a nulle assimilation possible entre le concordat et les traités individuels ; si le concordat , je le répète , ne peut être formé que dans l'assemblée des créanciers , par une délibération commune , séance tenante, c'est parce qu'il donne à la majorité la force d'imposer la loi à la minorité, et qu'il est nécessaire , dans un tel système , que la résolution à prendre soit délibérée dans une assemblée générale , où la minorité puisse se faire entendre , essayer de ramener la majorité , la balancer par son vote. Mais tout cela devient inutile , et l'on n'a pas de fraudes à craindre, quand il ne s'agit que de traités individuels et qui ne lient que ceux qui les souscrivent ; quand le refus d'un seul suffit pour opérer le dessaisissement cl amener le régime des faillites. Que si tous acceptent, tous auroient de même accepté dans une assemblée générale; et il est impossible que tous , absolument tous , quand ils se seroient déterminés isolément et sans se consulter , aient également cédé, soit à la complaisance, soit à la surprise, ou qu'ils aient été tous de connivence avec le failli. Ce concert unanime prouve au contraire que les propositions du failli étoient si évidemment justes, tellement raisonnables, que, déterminé par l'évidence, personne n'a hésité à les accepter.

Je ne prétends pas au reste que ces transactions, qui ne règlent que des intérêts privés , doivent arrêter

* Voyez la note a snr l'article 52 2.

l'aclion de la partie publique lorsqu'elle pense que la société se trouve blessée par un crime ou par un délit de banqueroute : dès son début, notre Code d'instruction criminelle va au-devant de cette grossière erreur. Je dis seulement que, sous le rapport civil, rien ne doit résister à la toute puissance de la volonté unanime des créanciers.

Mais cette volonté unanime, toute puissante pour prévenir avant le jugement la mise en faillite , parce qu'elle changea la situation qui y donnoit lieu, l'estelle également pour faire cesser la mise en faillite déjà déclarée? En d'autres termes , les créanciers ou le débiteur peuvent-ils venir, les traités individuels à la main, demander que le jugement déclaratif de la faillite soit révoqué et réputé non avenu , de manière que le dessaisissement et le régime des syndics cesse , et que le débiteur n'ayant jamais été failli , n'ait pas besoin de réhabilitation ?

Cette question est controversée : il y a desarrèts pour et contre.

Pour la rendre plus précise , il est nécessaire de l'envisager successivement sous les deux rapports qu'elle se présente : relativement a'^ dessaisissement et au régime des syndics ; relativement à l'état du débiteur et à la réhabilitation.

Sous le premier de ces rapports, la solution est facile. Si le dessaisissement, si le régime des syndics, si les formalités des faillites ont été établies dans l'intérêt public , certes il ne dépend pas des créancirs de les faire cesser, car l'article 6 du Code civil défend de déroger, par lies conventions particulières , aux lois qui intéressent l'ordre public. Mais si c'est uniquement l'intérêt des créanciers que le législateur a voulu protéger, certes aussi les créanciers ont le droit de refuser une

TIT. I. Chw. viir. Art. 519. 457

protection et des secours que la loi ne peut que leur offrir, et qu'elle ne peut pas les contraindre d'accepter. La raison, l'équité, les principes qui assurent à la j^ropriété ses droits, les lois romaines, source de toute bonne léf^islation, nous disent qu'il est permis à chacun de renoncer au bénéfice des dispositions léî^islativesfpii n'ont été établies qu'en sa faveur , unicuique licet juri prose introducto renunciarc ; que personne n'est oblijjé d'accepter un bienfait , soit de la main de l'homme , soit de celle de la loi , invilo heneficium non dalur. Or , il n'est pas douteux quele dessaisissement, le régimedcs syndics, qui en est la suite, la vérification des créances, enfin que toutes les formalités de la faillite, n'ayent été introduits uniquement dans l'intérêt des créanciers (i). L'intérêt public n'est donc nullement l'objet des articles 4^7 > 441 ! ^'9' ^^^ 1 ^"5 et 606.

Mais peut-on en dire autant de la réhabilitation ? L'état de failli entraînant la suspension des droits politiques , il semble, au premier coup-d'œil, que, bien que la nécessité de la réhabilitation serve l'intérêt des créanciers, elle tient également à l'intérêt public, qu'en conséquence la seule volonté des créanciers ne doit pas avoir la force d'en dispenser le débiteur, et de faire cesser l'état de faillite.

Il en devoit être ainsi sous la léfrislation antérieure au Code. Alors , les causes et le caractère de la faillite n'étant pas vérifiés , comme ils le sont aujourd'hui d'après l'obligation imposée au ministère public d'en prendre connoissance , on ignoroii si la faillite n'étoit qu'un malheur, un tort de la fortune , ou si elle étoit le résultat de la fraude , ou du moins soit de l'impru-

(i) Voyez cî-dessDS p. i85 l'exposé dn système snr l'administration des faillites, et le cummentaîi'e snr l'art. /\\'i.

dence, soit de l'incondiiite. Lcsdoutes qui restoientà cet égard, jctoient sur tous les faillis indistinctement une défaveur commune, leur imprimoient une tache, les plaçoient dans un état de suspicion , dont l'effet devoii être de les éloigner des charges publiques , c'est-à-dire de suspendre en eux , jusqu'à réhabilitation , les seules capacités politiques que le régime de cette époque admît. Il est même à observer que cette exclusion n'étoit pas limitée aux négocians faillis, qu'elle s'étendoit aux particuliers en déconfiture, comme l'atteste l'article 5, litre II de l'ordonnance de 1673, qui soumettoit à cette incapacité, quiconque, négociant ou non,auroit obtenu des lettres de répit ou de défenses générales, et l'article 9 de la déclaration du 23 décembre 1699, quiappliquoit ces dispositions indistinctement à toutes sortes de personnes. On craignoit de confier les charges publiques à des individus qui , pouvant être coupables , soit d'improbité , soit d'inconduite , ne méritoient pas une pleine confiance , et étoient entachés dans l'opinion publique.

Mais c'est précisément cet état de choses que la législation nouvelle a changé.

Elle a d'abord établi la juste distinction qu'elle fait entre la faillite , qui n'est qu'un malheur, et la banqueroute , qui est un crime , ou, pour le moins, un délit "*. Elle a voulu ensuite que, dès le principe, le ministère public approfondit les causes de l'insolvabilité , afin que la viiidicie publique fût assurée si la déroule avoit pour cause le fait du failli , et de dissiper, dans le cas contraire , la défaveur dont l'entouroient , sous l'ancienne législation , les incertitudes qu'elle ne prenoit pas le soin d'éclaircir et de fixer. « L'examen ,

' Voyez ci-dessus p, 24 le corainenlaire sur l'art. 438.

TIT. I. Chap. viii. Alt. 519. 459

a-l-on dit dans la discussion au Conseil d'ciai , ne doit pas seulement cire introduit contre le coupable, il doit encore servir l'innocent (i) ». Et l'orateur du gouvernement a développé celte pensée dans les termes suivans : « Un des résultats de la loi sera d'offrir à tout négociant honnête et malheureux , les pjoycns de se tirer de la position incertaine et cruelle oii l' ancienne législation le laissoit , et de conserver au moins son honneur en perdant sa fortune , car la rigueur même de la loi offre une garantie certaine pour la probité, et tout négociant que des circonstances forcées auront réduit h la nécessité de ne pas remplir ses engagemens, ne sera plus confondu avec l'iniprudenl qui a joué l'argent de ses créanciers , ou avec le fripon qui l'a volé. Le négociant probe , mais infortuné , après avoir subi toute la rigueur des formes , et après avoir vu ses livres , ses créances , ses papiers , sa conduite, soumis à une surveillance si active, si impartiale , si rigide , sans que les agens , les syndics , les créanciers , la partie publique, aient pu trouver la moindre cause de le conduire devant les tribunaux , pourra exiger hautement l'estime et la pitié ; il pourra même conserver l'espoir, en complétant ses paiemens , si quelques circonslances lui en offrent les moyens , d'obtenir une réhabilitation d'autant plus honorable que nous l'avons rendue plus difficile )) (2).

Un tel système exclut certainement l'idée que les incapacités que la loi imprime au simple failli, et la nécessité de la réhabilitation qu'elle lui impose pour s'en dégager, ayent pour objet un autre intérêt que celui

(i) M. Bigot-Prctimeneit y Voyez Légis. cû'. , com. et crim. de la Fr.^ Code de com., Procès-verbaax du Conseil d'état, séance du n juillet 1807. — (i) lijid.. Exposé des motifs pat' 51. de Sè^ur,

des créanciers , ayent un autre but que celui de le porter à redoubler d'efforts pour arriver à sa complète libération.

. On parle d'intérêt public ; on objecte que le corps social a intérêt à ce que les faillites soient rares.

Rien de plus vrai : certes la société est intéressée à ce qu'il y ait peu de faillites , comme elle l'est à ce qu'il n'y ait pas de naufrages 5 à ce que la peste , la famine, la guerre, enfin tous les fléaux qui affligent l'buinanité , ne viennent point lui enlever sa sécurité et son bien être; et il est juste de mettre les faillites dans cette classe , puisque , d'après la raison et la loi , elles ne sont qu'un malbeur , qu'un événement fortuit , qu'un de ces accidens de force majeure dans lesquels le fait de l'homme n'est pour rien , et qu'il n'est pas au pouvoir des hommes d'empêcher.

Mais ne confondons pas l'ordre public avec l'intérêt public : il existe entre eux des différences marquées , et qui ne permettent point de les identifier. L'intérêt public s'étend à tout ce qui peut influer sur le bonheur ou sur le malheur de la cité. L'ordre public se borne au bien que le corps social peut se procurer , ou au mal dont il peut se garantir, en réglant avec justice et sagesse, les rapports que l'état de civilisation forme entre lui et chacun de ses membres , rapports qui constituent les devoirs et les droits réciproques d'eux à lui et de lui à eux. Mais tout cela ne va pas au-delà de ce qu'il est au peuvoir des hommes de faire ou de ne pas faire, d'ordonner ou de défendre. Les limites de ce pouvoir sont aussi celles de l'oidre public , et jamais personne n'a porté l'irréflexion au point de prétendre que les. événemens de force majeure , qui n'émanent que de la toute puissance divine , pussent être certainement empêchés par les lois des hommes. Il ne nous est per-

TIT. I. CiiAP. VIII. Art. 5hj. 401

Tiiis, foiblcs mortels que nous sommes, que de les coni- Lattrc par des mesures de précaution , qui rarement eu neutralisent le principe , quelquefois cependant en atténuent les désastreuxeflets, souvent ne leur opposent que d'impuissantes barrières. On conçoit donc, qu'encore que les faillites, les pures faillites , celles que produit une force majeure et inviticible, et dont le fait du failli n'est nullement la cause , nuisent à la prospérité de l'état , et par conséquent à l'intérêt public , elles ne blessent pas néanmoins ce règlement général, qui déterminant les droits et les devoirs , constitue l'ordre public.

Toutefois, parce que les réglemens d'ordre public embrassent l'intérêt public et le protègent dans toute l'étendue de la possibilité, le législateur a dû clierclier les moyens de prévenir les faillites. Si donc la suspension des droits politiques et la nécessité de la réhabilitation peuvent avoir cet effet, point de doute qu'elles n'aient été établies dans l'intérêt public, et comme mesures d'ordre public. Il s'agit donc de savoir si ces incapacités sont des peines, dont la menace doive faireredoutcr la mise en faillite , et porter les commerçans à l'éviter. Voilà à quoi , en définitive , se réduit la question.

Deux mots suffisent pour la résoudre.

Aux yeux de la loi, la faillite , la simple faillite, la faillite exempte de tout soupçon de banqueroute , soit simple, soit frauduleuse, n'est autre chose qu'un malheur, et le failli est im négociant probe , mais infortuné, qui peut exiger hautement V estime et la pitié : or la loi seroit barbare si elle punissoit le malheur; elle seroit injuste et se contrediroit elle-même, si elle flélrissoit riiomme dont elle proclame la probité, auquel elle reconnoît le droit d'ea-iger hautement l'estime publique et l'intérêt général.

46"2 LIV. m. DES FAILLITES ET BASQrEBOrXES.

Mais la contradiction iroit jusqu'à l'absurde si , quand la loi ne voit dans la simple faillite qu'un événement de force majeure qu il n"a dépendu, ni du failli, ni de personne, de prévenir, elle espéroit, qu'en menaçant les négocians de certaines incapacités , elle leur conféreroit la possibilité de l'empêcher.

Ainsi en dernière analvse , dans le système de la législation actuelle, l'intérêt public n'est plus l'objet des incapacités que la faillite entraîne , ni de la nécessité de la réhabilitation pour en sortir. Elles n'existent à présent que dans l'intérêt des créanciers, que la loi se propose uniquement de servir, en laissant subsister des empreintes qui stimulent le failli par le désir de les effacer, qui donnent plus d'activité aux sentimens de probité et d'honneur, et le portent à tenter les derniers efforts pour opérer sa libération complète.

La volonté unanime des créanciers doit donc avoir la force d'anéantir l'état de faillite, même après le jugement, et de dispenser le failli de la réhabilitation, comme elle a celle de faire cesser le dessaisissement , le régime des syndics , et toutes les formalité.

3. Qu'Arnts l"accomplisseme>"t des formalités. Cette disposition ne se trouvoit pas dans le projet de la commission.

L^ tribunal de commerce d'Aubenas avoit dit à ce sujet : « il devroit être prohibé de faire aucun traité avant l'exameu du bilan et la vérification des créanciers. Le grand nombre des commerçans préfère un arrangement quelconque aux longueurs et embarras d'une union : et cette facilité ne contribue pas peu à augmenter le nombre des faillites. L'intérêt public doit

TIT. I. Chap. VI. r. Art. 5ig. 463

l'emporter sur un intérêt momentané et mal entendu des créanciers » (i).

La commission maintint sa rédaction (2).

Cette rédaction fut également adoptée au Conseil d'état et commuaiquée aux sections du Tribunat (3).

Les section» dirent : « comme les concordats jusqu'ici ont été conclus à toutes les époques dans les faillites , il seroit bon de marquer expressément que désormais ils ne pourront plus l'être qn après Taccomplissement des formalités ci-dessus prescrites a (4j.

L'addition réclamée a été admise sans discussion (5).

Le bilan est assurément du nombre des formalités qui doivent précéder le conccrdat. Mais on est tombé, à cet égard, dans une erreur qu'il n'est pas inutile de signaler.

Des syndics , jugeant qu'il étoit dans l'intérêt de la masse de soutenir le commerce du failli, et usant de la faculté que leur donne l'article 4y3 , avoient fait gérer ce commerce sous leurs yeux , par le failli luimême.

L'état des choses avoit dû nécessairement changer par leflet du mouvement du commerce depuis l'ouverture de la faillite jusqu'à l'assemblée des créanciers; et il avoit changé en effet , mais en bien : l'actif n'étoit plus le même ; il étoit beaucoup plus fort : de nouvelles opérations avoient produit de nouveaux enga gemens actifs et passifs. Quinze jours avant l'asseuiblée et pour mieux éclairer sa délibération , les svndics avoient déposé un état de la situation actuelle des choses.

(i) Obàervitions des tribanani, tome a, i" partie, p. 68. — (2} Projet de Code de commerce corrigé, art. 379. — (3) Voyez Légis. civ., com. et crim. de la Fr.^ Code de com., Procès-vertatix du Conseil d'état, séance da 23 mai 1807, art 84 de la rédaction. - — (4) Ibid., Procès-verbal des sections rétmies da Tribonat. ~— (5) Ibid., Procès-verbaux du conseil d'étal j séance da 9 juillet 1807, art. 83 de la rédaction.

4fi i LIV. LII. DES lAlLLlTtS ET B.VKQtEROV'TES.

Un concordat étoit intervenu : les créanciers n'avoient accordé aucune remise , pas même des intérêts et des Irais , mais seulement des termes. Le l'ribunal avolt lïomoloffiié le traité.

Un créancier qui n'avoil pu obtenir des compositions particulières ni des termes plus rapprochés , et dont l'opposition avoit été repoussée , interjette appel.

Profitant de ce que le bilan étoit égaré , il soutient qu'il n'y en a pas eu d'autre que l'état de situation remis par les syndics. 11 observe que cet état ne présente plus les choses comme elles étoient à l'époque de la faillite. 11 insiste sur ce que cet état, qu'il appelle un bilan , a été remis hors des délais fixés par la loi.

Intervient un arrêt qui lui donne gain de cause.

Cet arrêt ne pouvoit subsister.

Il se contredisuit lui-même en jugeant qu'il n'y avoit pas eu de bilan primitif, et que les choses n'étoient plus dans le même état , car comment reconnoître la différence , qui du reste s'expliquoit par le mouvement du commerce , entre la situation actuelle et la situation originaire des choses , autrement qu'au moyen de ia comparaison du bilan avec l'état déposé par les syndics ? Comment sans bilan auroit-on pu connoître, appeler, vérifier les créanciers ? si c'étoit par le relevé des livres , ce relevé devenoit le bilan.

Mais quand l'état déposé par les syndics auroit été i"uni/]ue bilan, la formalité n'en auroit pas moins été accomplie. En effet l'article ^y6 ne fixe aucun terme pour la remise du bilan , et l'article 5 19 porte seulement : Il ne pourra être consenti aucun traité «qu'après l'accomplissement des formalités prescrites. Il suffisoit donc , aux termes de ce dernier article , que le bilan eût été fait avajst que les créanciers se réunissent ,

TIT. I. CiiAp. VIII. Art. fîig. 4G5

quoiqu'il soit dans le vœu de la loi qu'il le soit des les premiers temps. La nullité n'étoit donc pas dans le Code; c'ctoit l'arrêt qui la créoit.

Cet arrêt i; été cassé dans toutes ses dispositions.

4. Ci-DESSDS PRESCRITES. On 3 prétendu que cette expression fonnalilés embrassait toutes les dispositions qui précèdent, en sorte que si l'on s'est écarlé d'une seule , le concordat ne doit pas subsister -, qu'il en seroit ainsi , par exemple, dans le cas où les syndics auroient laissé le failli conduire son commerce , attendu qu'alors ils seroient contrevenus à l'article 44^ par lequel il est dessaisi.

C'étoit oublier que l'article 49^ autorise les syndics à employer le failli pour faciliter et éclairer leur gestion; que cette gestion comprend la continuation du commerce lorsqu'elle est jugée utile; que le failli est assurément celui qui l'entend le mieux ; mais qu'il ne s'en mêle que comme préposé des syndics , comme agissant avec eux, pour eux, sous leur responsabilité, et gérant sous eux en la manière que géreroient des commis étrangers , et non comme le maître des affaires; qu'en conséquence il n'y a rien là qui blesse le principe niles rcales du dessaisissement. Mais on s'est bien autrement trompé dans l'acception trop large qu'on a donnée à \ ex^ivaûon formalités . Dans les règles de la langue et dans l'intention du législateur, elle ne convient qu'aux opérations qui ont pour objet de constituer l'administration de !a faillite , de fixer la situation du failli , d'avertir les créanciers , de former la masse , de l'éclairer et par conséquent elle ne s'applique qu'à la nomination du juge-commissaire, des agens, des syndics; qu'à la confection du bilan et de l'inventaire ; qu'à la publication de la faillite , l'appel des créanciers , la vé- Tome m. 3o

4G6 LIV. lîl. DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.

rificalion des cFeanees ; qu'à la convocation des créanciers ; qu'au comple qui doit leur être rendu pour les nicllrc en état de délibérer sur le concordat ou sur le contrat d'union. Voilà ce que les sections du Tribunal ont eu en vue quand elles ont fait ajouter la disposition. Elles ont désiré qu'à l'avenir, on ne pût conclure le concordat à toutes les époques ^ mais seulement après l'accomplissement des formalités prescrites , a6n qu il ne fût pas l'ouvrage d'une masse incomplète, d'une masse fausse ou douteuse, d'une masse qui n'agit point avec une entière connoissance de cause. L'irréflexion seule a pu mettre au rang des formalités les autres dispositions sur ce qui doit précéder le concordat, et prétendre que le concordat est nul quand on ne s'y est pas conformé. Un concordat sera-t-il nul parce que les syndics n'ont pas pris inscription sur les immeubles du failli ou de ses débiteurs? Parce qu'ils n'ont pas vendu les marchandises sujettes à dépérissement ? Parce qu'ils ia'ont pas intenté les actions que le failli avoit le droit d'exercer, ou défendu aux actions intentées contre lui? parce qu'ils n'ont pas remis tontes les semaines le bordereau de situation de la caisse ? sont-ce donc là des formalités ? Distinguons entre les formalités et les opérations qu'entraîne l'administration de la faillite.

5. De cnÉAKciEr.s formakt la majorité. Le projet de la commission se bornoit à dire que la majorité seroit réglée sur la totalité des sommes dues (i).

La cour d'appel de Riom dit : « cet article présente de l'obscurité, en ce qu'on ne sait si par ces mots , des sommes dues , il faut entendre tant les créances copoues que les inconnues , et qu'ils s'appliquent aussi bien aux créances vérifiées, qu'à celles qui ne l'ont pas été:

(i) Voyez, Lcg's. ch\ com. et crim. de la Fr. , Proj,?! de Cotie de commerce, art. S^y.

TÏT. I. CHAP. vm. Art. iiç). 467

il est facile de l'éclaircir en disant : les trois quarts de In totaliti! des créances connues et vérifiées » (i).

La commission négligea cette observation (2); mais le Conseil en proUta, et Oxa les idées en plaçant clans l'article 5ig, ces mots : selon l'état des créances vérifiées et enregistrées.

Aux termes de l'arliclc 5t(), deux sortes de majorité sont nécessaires pour la validité du concordai : La majorité en somme , La niajorilé en nombre.

La première doit être des trois quarts. Cette quotité a toujours été nécessaire : une majorité absolue seroit trop difficile à obtenir, et une niajorilé seulement relative seroit trop peu pour un traité qui, par l'efTet de l'homologation, doit lier les non accédans.

Mais la majorité numérique exigée cumulativement nétoit pas nécessaire sous le régime de l'ordonnance. C'est le Code de commerce qui Ta introduite.

Elle fut proposée par les sections du tribunal qui dirent : « en principe général , tout créancier a le droit d'exercer sur son débiteur tous les effets attachés à son titre, jusqu'à l'acquit parfait de ce qui lui est dû, ou jusqu'à l'entière cession des biens Ljui lui servent de gage. Nulle remise ne peut lui rien i'aire perdre, si elle n'est consentie par lui-même et de son plein gré.

« Le concordat est un acte qui l'cpose sur des bases enlièrement contraires , puisqu'il s'y trouve toujours quelque créancier qui est forcé , par la volonté d'autrui, à voir s'évanouir une partie, quelquefois très-notable, de sa créance , et à laisser en même temps son débiteur

(1) Cniir d'appi-l de Bioin, observalio-is ilcs Iri'oananx, lome r, p. 48.'». — (2) Voyci Li'gisl. cii: , com. et ciim. de la Fr. , Projet de Code do omnierce corrige, .-irt. 379.

468 LIV. m. DES FAILLITES ET BANQUEKOUTÉS.

jouir en pleine franchise de la liberté de sa personne ^ et de tous les avantages du bien qui lui reste.

«Pour qu'une telle condition, quelquefois si injuste, toujours si dure à l'égard du créancier qui s'y refuse , lui soit imposée malgré lui , il faut, du moins, que sa volonté se trouve contre-balancée par un grand poids de volontés opposées qui l'entraîne.

« Le poids des volontés nécessaires pour former lé concordat , a été mesuré jusqu'ici en France , sur la quotité seule des créances; mais on sait aussi quels inconvéniens en sont résultés.

« Il ne faut à un banqueroutier frauduleux que quelques dettes simulées dont les titres sont dans les mains de ses confidens, pour former tout-à-coup un volume de créances capables de réduire au silence les porteurs de titres sincères.

« En écartant même tout soupçon de fraude , les créanciers les plus considérables d'un failli sont toujours les négocians avec lesquels il fait des affaires. Or, ceux-là se prî tent volontiers à un concordat , parce qu'ils espèrent se remplir de leurs pertes dans les relations subséquentes qu'un commerce ultérieur leur donnera l'occasion de se ménager avec le failli.

« Il n'en est pas ainsi du petit capitaliste, comme le rentier, l'employé, le journalier, le domestique, quia placé ses économies sur le failli : celui-là les voit enlever sans avoir , pour les recouvrer , les mêmes ressourecs que ceux qui lui imposent ce sa-eriGce.

<i Or , celte dernière classe est souvent nombreuse , et les capitaux que chacun a fournis, tout exigus qu'ils soient, sont quelquefois tout pour celui qui les perd : sa créance est souvent, sous bien des rapports , la plus favorable.

« On peut assurer que la dépendance où ces sortes

TIT. I. CiiAP. VIII. An. Srp. 4G9

de créanciers se sont trouvés dans toutes les failliles, est une des grandes causes qui ont lari, pour le commerce, les ressources qu'il tiroit des capitaux particuliers. Pour lui rouvrir cette ressource, il faut donner à ceux qui la lui fournissoient, plus d'influence et de garantie.

« Un des moyens les plus équitables pour cela, seroit que les voix, dans le concordat, fussent non seulement pesées , mais comptées de manière que , pour faire la loi aux refusans, il fallût, avec la plus haute quotité de créances, réunir aussi la majorité des voix.

« Cela est ainsi établi dans la législation hollandaise » (i).

Au Conseil d'Etat , on objecta contre cette proposition « qu'il seroit toujours difficile de réunir les deux conditions qu'elle exige )) (2).

Il fut répondu « que la majorité en nombre se trouve par le fait dans presque tous les concordats; mais que la disposition proposée, qui ne peut nuire aux créanciers de bonne foi , aura l'avantage de paralyser les créanciers frauduleux , lesquels sont toujours porteurs des créances les plus fortes » (3).

On répliqua « que la disposition peut, à la vérité , servir à déjouer les manœuvres du failli, mais que si on la considère sous le rapport de l'intérêt des créanciers, elle ne se présente plus sous un jour aussi favoj'able. Quoi ! une foible somme de cinq cents francs donnera autant d'influence sur les affaires de la faillite qu'une créance de dix mille francs ? Ce seroit ouvrir la porte à des fraudes d'un autre genre » (4).

On opposa à celte objection « qu» la majorité des

(i) Vojez Légis. civ. , coin, et crim. delà Fr,^ Code de coin.. Procèsverbaux des sections rcuuies du trihunat. — (2) M. Sûnéon, ibid., Piocèsxierb.Tnx da Conseil d'état , séance du 9 jaillet 1807. — ['S) M. Defennon^ iliid. — (4) M. Real, ihid.

470 LIV. III. DLS FAILLITES ET BA.^QUEUOrTES.

créanciers ne perdra jamais de vue ses véritables intérêts. Le créancier isolé , ou le petit nombre de créanciers qui , par un entêtement déplacé , se refuseroient à des conditions raisonnables , seront toujours dominés par elle » (i) ; que, dans l'usage actuel , un seul prêtenom pour une somme considérable emporte la balance, et fait la loi à la masse des créanciers véritables.

« D'ailleurs, l'intérêt des créanciers et l'étendue de leurs sacrifices sont calculés par eux en raison de leur fortune. Un créancier opulent peut être moins touché de la perte de vingt-cinq mille francs, qu'un créancier moins riche de celle d'une somme beaucoup plus foible » (2).

Il fut répliqué « qu'il seroit à désirer que , dans ces matières, on se conformât, autant qu'il est possible, aux usages reçus, quand ils n'excitent pas de réclamations. Jamais personne ne s'est plaint de la règle qut veut que les trois quarts en somme déterminent le concordat. Qu'arrivera-t-il si l'on exige la majorité en nombre ? On achètera la voix des petits créanciers en les désintéressant » (3) ; « que déjà les petits créanciers sont ceux qui se rendent les plus difficiles , afin de se faire indemniser, et qu'ils retardent ainsi la conclusion (4) ».

On répondit « que si l'on achète ainsi la moitié des voix , du moins la moitié de la masse se trouvera désintéressée » (5).

A la suite de cette discussion , la proposition du Tribunal fut adoptée (6).

« C'est par ce moyen , a dit l'orateur du Conseil d'é-

(l) 31. Defermun, Voyez Legis. civ., coir. et criin. de laFr., Code de corn., Piocès-verbanx da Conseil d'élat , séance da 9 joillet 1807. ^ (2)!kL Regnaud de Sl-J. d'Ang. , ibid. — (3) M. Crétet, iljid. — (4) M. Bigo:- Préamenai, ibid. — (5) M. De/erinon, ihid. — (fi) Décision, ibid.

TIT. I. CiiAP. viii. An. 5i(). 17»

tat , que nous avons cru nicllro une dif^uc à ces Irailés désastreux, que la collusion d'uu [)e!it nombre de gros ciéancicrs surprenoità la niajorilé, quand l'on ne considéroii que la force des créances , ou à ces traités tout aussi désavantageux qu'une majorité en nombre do pe- , tits créanciers pressés par le besoin , pouvoit l'aire contre le vœu et rintcrèt des créanciers auxquels il éloit dû des sommes considérables : nous croyons, par cette mesure, avoir rempli ce (juc veut la justice et ce que l'ordre exige» (i).

Il faut prendre garde que cette double majorité, de la moitié en nombre et des trois q\iarts en somme, ne peut être formée que par les porteurs de titres vérifias.

L'exclusion des créanciers non vérifiés complèie le système de précaution que les auteurs du Code ont adopté pour enipèclier que, comme autrefois, de faux créanciers ne viennent, dans l'intérêt du failli , faire la loi aux créanciers véritables.

Dans la classe des créanciers non vérifiés sont les porteurs de créances litigieuses, soit qu'on leur conteste la qualité de créancier, soit , qu'eu reconnoissant cette qualité , on conteste la quotité de leurs prétentions. Appeler ceux dont la qualité est encore douteuse , ce scroil s'exposer à introduire de faux créanciers dans l'assemblée. Admettre des créanciers réels sans que la quotité de leur créance ait été fixée , ce seroit donner lieu à la formation d'une majorité factice des trois quarts en somme.

Aussi l'exclusion de ces sortes de ci'éanciers est-elle prononcée textuellement par raniclc 5i4 qui veut qu'on ne convoque que les porteurs de créances ad-

(i) Voyez. Lé^is. civ., cnin. et crim. de la Fr. , Coile de oum. , ExiKisc Jes molil's par M. tlu Srgiir.

472 LIV. m. DES FAILLITES ET BAKQUEROTJTES.

mises , et par le présent article , qui ne règle la proportion des voix nécessaires pour former le concordat, que sur le nombre des créances enregistrées. Certainement celui auquel on dispute en justice la qualité ou les droits qu'il s'arroge , est loin d'être admis et enregistré. Nous verrons dans la note suivante quelles sont les suites de l'oubli de ces règles.

6. Le tout a peine de nullité. Les dispositions relatives à la nullité du concordat se lient, s'éclaircissent les unes les autres , et forment un système dont il est nécessaire d'embrasser l'ensemble , attendu que les diverses espèces de nullités ont tout à la fois des règles qui leur sont communes et d'autres qui sont particulières à cbacune d'elles ; qu'en conséquence , si l'on ne discernoit pas exactement la portée^ de cbacune de ces règles , on courroit le risque de tomber dans une confusion d'idées qui conduiroit à de fausses applications 5 et que ce discernement ne peut se faire qu'en les rapprochant.

I. Commençons par voir quelles sont les causes de nullité et comment la différence entre ces causes , diversifie la nature des nullités qui en sont les effets.

Les articles 5 19 et 621 déclarent nul le concordat arrêté contre la défense de passer outre qu'ils font , le premier dans le cas où les formalités préalablement prescrites n'ont pas été remplies , le second dans celui où il, existe une présomption de banqueroute. L'article 522 frappe de nullité le concordat qui n'a pas été iait dans les formes quil exige.

Ces articles sont les seuls qui s'expliquent sur les nullités. Mais n'cxisle-t-il pas aussi des nullités que le Code prononce implicitement?

Cette question regarde le concordat qui seroit cou-

TIT. I. ChAp. viii. An. 5ig. 473

senti par une assemblée où auroient voté les créanciers soit non vériGés , soit hypothécaires, dont les voix auroient été comptées *. Le concours de ces créanciers opérera-t-il la nullité du concordat ?

Ce concours ne peut , en aucun cas , influer sur le sort du traité, car il devient indiflërent si la double majorité se trouve acquise indépendamment d'eux ; et si ce sont eux qui ont formé la double majorité, il n'y a pas de concordat, non point parce qu'ils ont voté, mais parce que leurs voix devant être retranchées , la majorité n'existe plus.

II. Mais les nullités peuvent -elles être effacées ou couvertes , soit par la renonciation des parties , soit par la cessation des causes qui les produisent ?

Et d'abord par la renonciation des parties.

Tout le monde sait qu'il existe deux espèces de nullités :

Les nullités absolues qui sont établies pour la garantie de l'ordre public , et que cependant toutes les parlies intéressées à les faire valoir, peuvent invoquer 5

Les nullités relatives qui ont pour objet direct la garantie d'intércts privés, et qui ne peuvent être invoquées que par ceux en faveur desquels elle ont été introduites.

Les particuliers ont le droit de renoncer à l'une et à l'autre espèce de nullités , soit expressément , soit tacitement, mais l'effet de leur renonciation varie- suivant le caractère de la nullité à laquelle elle s'applique.

Si c'est une nullité absolue , ils deviennent seulement non recevablcs à s'en prévaloir, et cependant la nullité continue de subsister dans l'intérêt de l'ordre public. Il en est de ce cas à peu près comme de celui du crime

• Voyc7. la note 4 ci-dessus el le eonmientaire sur l'art. Sao.

OU du délit : la partie civile a bien le droit de transiger sur le dommage qu'elle a souffert , mais une seinblahlo transaction n'arrête pas l'action publique; cette action continue de subsister, parce qu'elle tend à la garantie d'un intérêt d'une toute autre nature, de l'intérêt public dont les particuliers ne peuvent pas disposer (i).

Si la nullité est relative , la renonciation expresse ou tacite des parties l'éteint, parce qu'il n'y a qu'elles qui puissent la relever et que unicuique licet hcec quœ pro se introducta sunt conlemnere.

Ceci posé, il ne faut plus , pour arriver à la solution que nous cbercbons , que déterminer les causes qui produisent une nullité absolue, et celles qui font naître une nullité relative.

De toutes les causes de nullité, la présomption de banqueroute est la seule qui anéantisse le contrat pour la garantie de l'ordre public , la seule par conséquent qui sort absolue. Les autres ne sont établies que dans l'intérêt des créanciers.

De tout ce qui vient d'être dit naissent les règles suivantes :

1° Le silence des créanciers, et , à plus forte raison , leur renonciation expresse, les rendent non recevables à proposer aucune nullité, soit absolue, soit relative. C'est ce qui résulte de l'article SaS qui n'admet les oppositions que dans la buitaine pour tout délai, et qui , ne subordonnant pas celte déchéance au caractère de la nullité, décide implicitement que, par rapport aux parties, toute espèce de nullité est couverte par leur renonciation tacite;

2° La nullité relative produite par l'infraction aux articles 5ig, Sao et Saa est entièrement effacée par

(i) Code d'instruction ciimiTicllc, art. 4.

TIT. I. ciiAp. VIII. Art. 5i(j. 'i75

racquiescemenl exprès ou tacite des créanciers , car ce n'est point pour ces causes que l'article 5aG autorise le tribunal de conimcrcc à reluser l'homolo.^atiou *.

Mais , ce système ne paralyse-t-il pas la sage \n-cvoyance de la loi? Car, enfln , il est possible qu'on présente à l'bomologation un concordat fait avant l'accomplissement des formalités , formé par une majorité inférieure à celle que la loi exige , signé hors de la séance.

D'abord, la surveillance du juge-commissaire et son intervention pcn-nettent de ne pas croire à cette possibilité.

Ensuite, quand on la supposeroit, tout seroil réparé par l'opposition des créanciers dont on auroit tenté de frauder les droits. Et qu'on ne dise pas que les créanciers pourroient ignorer le traité. L'article 5i4 veut que tous les créanciers vérifiés soient appelés à l'assemblée. Or, si, étant avertis, ils ne s'opposent point à l'homologation , leur silence devient un acquiescement qui , parce qu'il ne peut pas être surpris et qu'il ert donné par des personnes sui juris , rend désormais inutile la sollicitude de la loi , dont au surplus le vœu est rempli;

3° Nonobstant la renonciation des parties, la nuililé produite par la présomption de banqueroute continue de subsister en tant qu'elle intéresse l'ordre public. Ey effet, l'article SaG permet indéfiniment au tribunal de refuser l'homologation toutes les fois qu'il aperçoit de l'inconduite ou de la fraude.

Je passe à la cessation des causes de nullité.

Il faut , avant tout , bien fixer l'état de la question.

" Voyez ci-après la note sur Vah. S??.

476 LIV. III. DES FAILLITES ET BANQTJÈHOtJTES.

Il ne s'agit pas de savoir si, après la cessation delà cause, le concordat est permis : l'affirmative n'est pas douteuse. Si l'omission ou l'irrégularité des formes a été réparée , le vœu de la loi se trouvant rempli , la disposition de l'article 619 n'est plus applicable 5 si la présomption de banqueroute qui atteignoit le failli , s'est dissipée à l'examen, s'il n'a pas paru devoir être mis, soit en prévention, soit en accusation, ou s'il a été absous , on ne pourra plus invoquer contre lui l'article 521.

Mais on demande si le concordat fait pendant la durée de la cause de nullité devient valide du moment que cette cause ne subsiste plus.

Cette question ne peut pas s'élever dans l'espèce des articles 619 , 52o et Saa, car, par la nature des choses, les causes de nullité que ces articles prononcent sont indestructibles. Aucun événement subséquent ne peut faire que le concordat arrêté avant l'accomplissement des formalités prescrites , consenti par la minorité , ou signé hors de la séance , ait été conclu d'une manière régulière.

Mais la question existe dans l'hypothèse où le concordat, régulier d'ailleurs, auroil été fait dans des circonstances qui établissoient la présomption de banqueroute et qu'on n'auroit aperçues qu'au moment de l'homologation. Si la présomption se dissipe à l'examen , si la justice déclare qu'il n'y a pas lieu de constituer le failli^, soit en prévention , soit en accusation , si elle l'absout , la nullité du concordat sera-t-elle effacée , ou le tribunal pourra-t-il encore refuser l'homologation , et les parties n'auront-elles plus d'autre ressource que de former un contrat d'union .''

Je ne le pense pas. En effet, le refus d'homologalioci est, dans l'espèce , une sorte d'opposition que le tribu-

TIT. I. Chap. vui. Art. 52o. 477

ftal forme pour l'inténH public ; cl il me semble dèslors , qu'il ne peut avoir que la force allribuéc aux oppositions que les parties forment pour leur intérêt personnel. Ces oppositions ne font que suspendre Thoniologalion : la justice en pèse les motifs ; et, quand il est jugé qu'elles sont mal fondées, on homologue le contrat. Il en doit être de même du refus du tribunal : il y auroit injustice à rendre le failli victime de simples apparences qu'un examen sévère a détruites.

Pour épuiser ce sujet, il reste à voir par qui et de quelle manière les nullités peuvent être réclamées. Je le dirai dans le commentaire sur les art. 52 1 et SaS.

Les créanciers hypothécaires inscrits et ceux nantis d'un gage n'auront point de voix dans les déhbérations relatives au concordat

L'article n'écarte pas ces créanciers de l'assemblée , et , au contraire, l'article 5i4 les y appelle. Ils doivent en effet concourir au contrat d'union s'il a lieu, attendu que les syndics définitifs deviennent leurs mandataires, et gèrent pour eux comme pour les autres. Le Code se borne donc à leur refuser voix dans les délibérations relatives au concordat. Le texte est absolu : les créanciers qu'il désigne n'ont ni voix consultative, ni voix délibérative.

La commission, dans son projet, n'avoit pas fait toutes ces distinctions.

Elles furent réclamées par les tribunaux.

Celui de Saint -Quentin s'expliquoit ainsi : « Si le débiteur failli, disoit ce tribunal, posai Je des immeu-

bles, et qu'il ait aussi des créanciers privilégiés ou hypothécaires qui signent, avec les chirographaires , le contrat, sous la réserve de leurs droits, l'iiuportance de leurs créances doit-elle se compter pour déterminer les trois quarts en somme? Nous pensons qu'à cet égard Tarticlc laisse des doutes qu'il seroit instant de lever. Lorsqu'il y a une seule masse de biens composée d'imnieuhiei et de meubles , les créanciers hypothécaires qui se rései'vent leurs droVs sur les immeubles , ne doivent pas être comptés en masse pour former les trois quarts, et forcer par-là les créanciers chirographaires à des remises qu'ils ne font pas eux-mêmes. Il nous paroît, dans la rigueur du principe, que l'importance des signatures apposées sur un traité par des créanciers hypothécaires qui se réservent leurs droits sur les immeubles , ne doit être comprise dans les trois quarts, que pour la partie qui excéderoit la valeur donnée aux immeubles sur le bilan, et que les trois quarts enfin doivent être pris dans la classe chirographairc et jamais dans ceile hypothécaire, à moins qu'elle ne renonce à ses droits en signant sans réserve )) (i).

Le tribunal de commerce d'Avalon a dit : « on devroit exclure du nombre des déiibérans, les créanciers hypothécaires; car ceux-ci ayant un gage, peuvent, s'ils sont en majorité, faiie la loi aux chirographaires, erfavoriser, à leur préjudice, le débiteur par des remises tjui ne péseroienl pas sur eux » (a).

Les commissaires -rédacteurs n'admirent point ces aaiendemens (3).

(i) Tribunal de commerce de Saint-Qtieniitt ^ observations des tribunaux, tome 2, ■i' partie, p. 4^5 et 4 '(>• — ['>■) Tribunal de commerce d'Avallon, ibid., tome a, i""* partie, p. S 7. — (J'i Voyez Légis. civ. , cnji. et crim., de la fr.^ Projet deXiode de cuni. corrigé, art. 37y.

TIT. I. CnAP. viii. Art. 5ao. 479

La section (le rintéricur du Conseil d'état y eut égard, et présenta la rédaction suivante : les créanciers fijpotliécaires n'auront point de voix dans les délibérations relatives au concordat (i).

Au Conseil d'état « on demanda pourquoi l'on se refuseroit à donner voix aux créanciers hypothécaires. Celte disposition pouvoit se lier au système de la séparation des masses " ; mais puisque ce système a été rejeté, on ne voit plus quel en seroit l'objet» {i).

Il fut répondu '■<■ que la disposition est fondée sur ce que les deux classes de créanciers ont un intérêt différent. Les créanciers hypothécaires n'ont qu'un reliquat à recouvrer , puisque leur créance est déjà en partie remboursée. Il seroit donc à craindre qu'ils ne votassent pour une remise plus forte que ne l'exige l'intérêt des chirographaires qui n'ont rien reçu » (3j.

On objecta « qu'à la vérité et en général, le créancier dont les droits sont assurés par un gage , a un intérêt différent de celui des créanciers chirographaires. Cependant, a-t-on ajouté, la règle qu'on propose est trop absolue : il est possible que le créancier hypothécaire , primé par d'autres créanciers , n'ait rien reçu. La disposition n'étoit pas dans le projet de la commission. Le tribunal de commerce d'Avalon est le seul qui l'ait réclamée » (4).

Il fut observé « que cependant la disposition éloit conforme à l'usage établi, et qu'elle étoit fondée en raison : puisque les créanciers chirographaires ne lient

(i) Voyez Légis. civ. , com. et crirn. de la Fr. , Code de com. , Prncèsveibanx du Conseil d'état, séance dn a3 avril 1807, art. 79 de la rédaction. — (2) M. V Archichancelicr, ibid. — (î) M. Regnaudde St-J. d'Ang., ibid. — (4) M. Bigot-Préameneu, ibid.

A'oyez ce système dans la Lt'gis. civ, , com. ce crhn. di' la Fr,

4S0 LIV. m. l)r;S FAILLITES ET bAwqueuoutes.

point les créanciers hypolbécaires, ces derniers aussi ne doivent pas lier les chirographaires » (i).

L'arîicle fut adopté (2) et communiqué aux sections du Tribunat avec l'addition de ces mots : Et ceux nantis d'un gage (3).

Les sections du Tribunat dirent : « Il est juste que les créanciers hypolbécaires , et ceux nantis d'un gage , n'aient point de voix au concordat, quand leur bypotlièque ou leur gage est assuré et sufiit à les remplir de leurs créances.

« Mais il peut arriver souvent que le créancier hypothécaire surtout, n'ait qu'un gage incertain, soit qu'il n'ait pas pris d'inscriplion , soit que cette inscription ait des vices qui la rendent nulle, soit que l'immeuble ait péri par le feu, par les eaux ou autrement , soit que les frais d'expropriation et d'ordre l'absorbent en tout ou en partie, soit que l'hypothèque soit primée par quelqu'autre plus ancienne, ou bien quelque privilège.

» Il peut arriver même qu'un homme soit créancier hypothécaire, et qu'il n'y ait pas d'immeubles du tout dans les biens du failli , pour servir de base à son hypothèque. Par exemple , le créancier chirographaire devient créancier hypothécaire en prenant unjugement contre son débiteur, et ce débiteur peut ne posséder aucun immeuble : faudra-t-il qu'il soit exclu du concordat uniquement parce qu'il a pris une précaution juste et nécessaire P la négative doit être nettement exprimée.

» D'un autre côté , ce n'est pas assez d'empêcher que les créanciers hypothécaires ne fassent la loi aux chi-

(r) M. SiméoTij Voy. Légis, àv. , com. et crim. de la Fr. , Code de coin., Procès-verljaux du Conseil d'état, séance du 23 avril 1807. — (3) Décision, ibid. — (î) Ibid., séance du î3 mai 1807, art. 77 de la rédaction.

TIT. I. CiiAP. viii. Art. 520. 481

rographaires, il faut pourvoir aussi à ce que les chirographaires ne nuisent point aux hypothécaires, et à ce que les effets du concordai ne s'étendent point jusqu'à ceux-ci , sans leur consentement. C'est une précaution qu'avoil prise l'ancienne ordonnance du commerce, et qu'il est bon de conserver.

» D'après ces idées , on rédigeroit l'article ainsi :

» Les créanciers hypothécaires inscrits et ceux nantis d^un gage , n auront point de voix dans les délibérations relatives au concordat.

» Si cependant, ces créanciers justifient à l'époque de la délibération , que leur hypothèque ou gage sont insuffisans , ils seront admis à délibérer avec les créanciers chirographaires pour l'excédant de la 'créance, sur la valeur de l'immeuble hypothéqué ou des gages. La italeurde l'immeuble sera déterminée par C évaluation du revenu d'après la matrice du rôle, confonnéntent à l'article 6^5 du Code de procédure civile.

» aucune majorité de créanciers ne pourra , sans le consentement individuel et personnel des hypothécaires et des privilégiés , poiter atteinte à leurs hypothèques et privilèges -n (i).

Il étoit juste de placer parmi les chirographaires, les créanciers qui ont droit à prendre hypothèque , mais qui , faute de s'être fait inscrire , ou de s'être fait valablement inscrire , ne sont pas effectivement hypothécaires, l'hypothèque n'ayant de force que p;ir l'inscription. On a donc borné l'exclusion aux créanciers inscrits , conformément à la demande du Tribunat. En conséquence , elle ne s'étend ni aux créanciers qui ont acquis, par un jugement, une hypothèque dont le dé-

(i) Voyez. Légis. dw^com. et crîin. de la Fr, , Code lie com., Procès-verbal des sections réanies dn Ti'îbunat.