Son ÉPOQUE. Voyez ci-dessus la note i

4. Est fixée. Sur le mode de fixer l'époque, v<yyez l'article ^5^.

5. Soit PAU LA RETnAITE DU DÉBITEUII , SOIT PAU LA CLO- TURE DE SES MAGASINS. L'articlc dit retraite et non absence , parce qu'il n'est pas dans l'intention de la loi que la disposition soit appliquée au négociant qui voyage, mais seuleument à celui qui se cache ou qui se réfugie dans un asile, par exenqilfc sur le territoire étranger, dans la vue de se soustraire aux poursuites.

La commission , dans son premier projet , n'avait parlé ni de la retraite du débiteur, ni de la clôture de ses magasins (5).

L'un et l'autre de ces indices furent réclamés comme caractérisant mieux l'époque de la faillite , que le

(i) Ordonnance de ifi73,-tit. 1 1, art. i. — ^2) Observations des tribunaux, tome 2, f' partie. — (3) M. Jaiibeit, Voyez Légii. clv , com et crim. de îa Fr., Code de cora. , Procès-verbal dn 24 février 1807, — (4) Ibîd. , Yoyezanssi l'article 467. — (5j Ibid., Premier projet de Code, art. 353.

40 LIV. III. DES FAILLITES ET UANyUEROUTES.

premier protêt , que le premier acte contenant refus de payer (i).

L'indice de la retraite le fut encore sous un autre rapport : « on estime , ont dit le tribunal et le conseil de commerce de Genève , que la retraite du débiteur est un indice suffisant de faillite, cl qu'il importe de le conserver pour en constater V ou\>erture , puisqu'il peut y avoir bien des cas où l'individu fuit, quoiqu'il n'y ait pas encore d'actes de refus de paiement dressés contre lui » (2).

Les conimissaires-rédacteiu's déférèrent à ces observations 5 mais ils firent de l'un et l'autre fait un caractère absolu , car ils n'en subordonnèrent pas l'application à la cessation de paiemens , et ils leur attribuèrent le double effet de prouver tout-à-la-fois et par eux-mêmes , et l'existence et l'époque de la faillite (3).

Cependant , la retraite du débiteur , la clôture de ses magasins , sont en elles-mêmes des circonstances indilférentes. Peu importe qu'un négociant disparoisse, qu'il suspende ou abandonne même son commerce : s'il satisfait ses créanciers , il n'est pas en état de faillite. Il sera au contraire failli, quoiqu'il ne quitte pas son domicile, quoiqu'il continue de vendre , s'il cesse de payer.'

De là résulte que les faits dont il s'agit doivent n'indiquer que l'époque de la faillite et non en prouver l'existoucc ; et, par la nature des cboses, ils ne peuvent avoir cet effet qu'autant que le fait de la faillite est d'ailleurs certain.

(1) 01)scrvations du hibnnal de oommeice d'Angers, t. a , l"' partie, p 34 ; — de Nancy , tome 2, j'' partie, p. I26 ; — (2) de Genève, t. 2 , I'' partie, p. 423. — (3) Voyez IJgisl. cw.,com. et crirn. tie la Fr., Code de com., Projet corrigé, art. 353.

TIT. I. DE LA FAIM.ITE. Afl. 44 I . 4t

a. SotT PAR LA DATE DF. TOUS ACTES. Ull pPOtcl , aO-

tériciir de six mois, d'un an, à la mise en laillitc, autorise donc à en faire remonter l'époque jusque là.

Cette latitude entraîne à peu près les inconvénicns qu'auroit eus le système qui donnoit à un protêt la force de prouver l'ouverture de la faillite , et dont je parlerai dans la note 9.

L'article 6 du Code des Pays-Bas les prévient par la disposition suivante : Le jugement qui déclare l'ous'crture de la faillite , ne pourra en reporter l'époque à plus de quarante jours aidant celui de la prononciation.

7. Constatant le refus d'acquitter ou depayeh. Dans les premières rédactions on n'avoit parlé que du protêt, et néanmoins la rédaction définitive ne le nomme même pas.

C'est qu'on a réfléchi qu'il se trouvoit compris sous la dénomination générale tous actes, et, en conséquence , on a dégagé le texte de cette énonciation inutile.

Cependant, comme les négocians ne s'engagent pas toujours par lettres-de-change ou par billets à ordre pour leurs affaires de commerce, il étoit nécessaire d'attacher l'effet de fixer l'époque de la faillite, généralement à tous les actes qui constateroient le refus de payer une dette commerciale. Il est naturel que ces actes, quels qu'ils soient, indiquent le moment où la cessation de paiement a commencé. Ainsi le refus non fondé de payer le montant d'un compte arrêté ou le prix d'une livraison de marchandises faite au comptant, fixe l'époque de la faillite, quand le débit^eur a d'ailleurs cessé de payer.

On a demandé ^ de (jiielle nature doivent être ces actes pour constater le refus ^ (i).

Les auteurs du Code n'ont donné aucune règle limitative sur ce sujet. On a cru . au contraire , devoir mettre à l'aise la conscience des juges et s'en lier à leur sagesse. Ces mots tods actes n'en excluent aucun. Ils permettent aux juges d'avoir égard au refus consigné dans une simple lettre , comme à celui qui est fait au bas d'une sommation ou à la face de la justice. Cette latitude , au reste , est sans inconvénient, puisque l'acte, quel qu'il soit , ne prouve l'époque de la faillite que lorsque l'existence de cet événement est d'ailleurs devenue certaine par la cessation de paiemcns. Ce seroit autre chose si l'on donnoit au refus annoncé par une lettre , la force d'établir le fait de la faillite : alors la loi altacheroit un effet trop grave à un acte qui pourroit n'avoir pas été assez réfléchi. Mais il faudroit vouloir se refuser à l'évidence pour ne pas croire qu'un négociant qui ne paie plus , n'a pas cessé de payer le jour où il en a prévenu l'un de ses créanciers.

Toutefois les législateurs du royaume des Pays-Bas , craignant que l'extrême latitude laissée aux juges par notre Code , ne dégénère parfois en arbitraire , ont substitué à l'expression vague tous actes constatant le refus, une disposition plus précise. L'article 5 de leur loi du 23 mars 1826, après avoir dit que l'époque delà faillite sCra fixée à la date, soitde la déclaration du failli, soit de sa retraite, soit de la clôture de ses magasins , ajoute , soit du jour d'une action en paiement de la vente judiciairede ses meubles , ou delà mise àexéculion d'une

(l) Obscrvatiiins du liihunal de commerce d'Aiinonay, t. a, £'^' partie,

p.ige 47.

TIT. I. BE L\ FAILLIT!-. Alt. 44 ' • 4^

contrainte par corps , pounni que, dans ces trois cas, il s'ai^isse de dettes commerciales.

Pour que le refus de payer détermine l'époque de la faillite , il faut qu'il ne soit pas fonde.

Cette première condition écarte d'abord le refus qui porte sur une dette non échue, non liquide, ou dont l'existence est incertaine.

Elle écarte également le refus de payer un effet faux ou une lettre de change non acceptée et pour laquelle on n'a pas provision *. On avoit même d'abord textuellement exprimé cette dernière limitation , car les premières rédactions portoicnt que l'ouverture delà faillite seroit fixée par le premier protêt faute de paiement de billets souscrits par le débiteur , ou de lettres de change parlai acceptées (i).

Mais le mot engagemens dit tout cela, puisque celui qui se trouve dans l'un des cas qu'on avoit voulu exclure , n'e«t certainement pas débiteur.

Mais , en supposant que le refus ne soit pas l'ondé, suffira-t-il, pour déclarer le débiteur en faillite, de représenter le protêt , l'acte quelconque qui le constate, même de produire plusieurs actes attestant plusieurs refus de payer des dettes différentes ?

La commission l'avoit d'abord pensé. Elle vouioit même que le premier protùt , le premier acte constatant le refus de payer, eût l'effet, non seulementde fixer l'époque d'une faillite que d'autres indices rendroient certaine , mais encore de prouver , sans qu'il fût besoin d'autre indice, l'existence même de la faillite.

Je dirai dans la note g, où je parlerai des indices delà

(l) Voyez Légis. en: corn, et crim. de la Fr., Code de com. Projet corrigé, art. 253; — Procès-verbal da 9 aviil 1807, art. 5.

' Voyez les cbscrv.-.tions des tribunaux, ci-après pag. 4f' et suiv.

44 LIV. III. DES FAILLITES ET BAKQXJEnOUTES.

cessation de paiement , qui seule constitue la taillitc, quels irrésistibles argiinicns ont l'ait écarter la dernière partie de cette proposition : il ne s'agit ici que de la première ; en d'autres termes, la question se réduit à savoir si , lorsque l'insolvabilité est d'ailleurs prouvée, les Tribunaux doivent la faire remonter au premier protêt, au premier acte de refus.

Il est assez naturel de présumer, quand l'insolvabilité n'est pas douteuse , qu'elle a été la cause du premier refus, comme des refus subséquens. Toutefois , le contraire n'est pas absolument impossible. On conçoit, en effet, qu'au moment du protêt , le débiteur, comptant luimême sur un paiement qui lui a manqué inopinément, n'ait pas eu le temps de faire d'autres fonds , quoiqu'il eût dans sa fortune de quoi les faire et qu'il fût solvable , et que , le jour même et après le protêt , une perte subite ait , tout à coup , détrijit sa solvabilité.

Ce cas sera rare , j'en c onviens ; mais , dès qu'il est dans l'ordre des choses possibles , le Code s'est sagement abstenu de donner, à cet égard, aucune règle positive, et laisse les Tribunaux juger d'après les circonstances. Il faut pourtant ne point perdre de vue que c'est relativement à la fixation de l'époque de la faillite que cette latitude leur est donnée. Quand il s'agit de l'ouverture, c'est-à-dire de l'existence de la faillite, un protêt , une condamnation , plusieurs même, ne prouvent rien. Ou va voir, dans la note 9, qu'alors il devient indispensable d'examiner le fond des affaires du débiteur, pour reconnoître si l'insolvabilité existe ou n'existe pas.

8. Des ekgagemens de commerce. Le motif de cette limitation est facile à saisir. On ne doit jamais perdre de vue que quiconque se livre au commerce réunit en sa personne deux qualités qui n'ont rien de commun :

TIT. I. DE LA FAIIMTE. Art. 44 ' • 4^

celle (le commerçant et celle do particulier. 11 est soumisau droit exceptionnel qui rcjjit le commerce, pour tout ce qu'il fait dans la première de ces qualités; il demeure sous le droit commun toutes les fois qu'il a.g;it dans l'autre, c'est-à-dire lorsqu'il traite ou qu'il s'eneage comme propriétaire ou comme consommateur. Dès lors, s'il devenoit insolvable comme particulier sans le devenir comme négociant, il seroit en déconfiture et non en faillite ".

Cette distinction conduit à une autre , dans le cas où le négociant est tout-à-fait en faillite et en déconfiture.

Alors on ne sait si la déconfiture a précédé la faillite, ou si la faillite a précédé la déconfiture.

Dans le doute on ne peut s'arrêter qu'aux signes extérieurs qui ont les premiers annoncé l'un des deux événemens. La faillite , en effet , peut n'être survenue que long-temps après la déconfiture. Il n'y a rien d'extraordinaire qu'un ho'aime soit embarrassé de payer ses dettes civiles sans l'être d'acquitter ses dettes commerciales. Ce sera peut-être, au contraire , pour avoir rassemblé toutes ses ressources, afin de faire, bonneur à celles-ci, qu'il ne se trouvera plus en état de solder les autres.

Voilà pourquoi l'article 44 ' décide qu'on ne datera l'époque de la faillite que du moment qu'il y a un refus de solder des engagemens commerciaux , et non de celui où le débiteur a refusé de solder des engagemens purement civils. Ainsi, la faillite d'un négociant ne remonteroit pas au protêt d'un billet par lui souscrit , avec la déclaration que la dette qu'il contracte est le prix de marchandises achetées pour son usage personnel **. Il est entendu, au surplus, que, dans cette

* Voyez, la note i sur l'art. 43;. — " Voyez l'art. (Î38.

-fG LIV. III. DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.

hypothèse comme clans les autres , le cas de fraude est loiijours excepté '.

0. Tous LES ACTES CI-DESSUS MENTIONNÉS NE CONSTA- TERONT NÉANMOINS l'ouverture DE LA FAILLITE , QUE

lorsqu'il y AURA CESSATION DE PAiEMENS. La Commission avoil proposé de donner au premier proti'l , au premier acte constatant le refus de payer, l'effet d'attester tout à-la-fois et l'existence et l'époque de la cessation de paiement (i).

Ce système provoqua de nombreuses réclamations.

« Quand il est question, a-t-on dit, de créer des présomptions qui tiennent lieu de la connoissance réelle de faits, qui les font supposer nécessairement existans, malgré que le contraire ait été prouvé, il faut toute la sagesse et toute la sagacité du législateur, lors surtout qu'elles peuvent avoir, comme dans la matière, l'effet désastreux de ruiner la réputation, le crédit , la fortune et l'état des citoyens » (2).

Or, un protêt, un refus de paiement, est un indice bien équivoque de faillite, c'est-à-dire d'insolvabilité.

D'abord , il est possible ^ qu'on répète une somme non due , ou sur la quotité de laquelle on ne soit pas d'accord ^ (3) ; ^ qu'on présente de fausses lettres-dechange ou de faux billets^ (4) : par exemple , « un faussaire contrefait l'écriture et la signature d'un négociant honnête ; cette fausse transaction passe dans les mains de sept endosseurs ; le dernier, sans connoître la signature ni* l'écriture du tireur, qui lui est étranger, présente cet efTet à l'échéance, et., sans égard au refus de

([) Voyez Lc£^. c/t'., corn, et crîm.. de la Fr.^ Code de cora. Projet de Code, art. 353. — (3) Observations de La cour d'appel d'Agen, Tome I, p. 8(). — (3) da tribunal de commerce de Paiinpol , tome 2, 2* partie, p. 22G. — (;i) du tribunal de commerce d'Angers, tome y, i''*' partie, p. it^.

* Voyez l'ait, 4^7 et les notes snr cet article.

TIT. I. nr. la faillite. Art. 44 1. 47

paiement pour cause de falsification d'écriture, fait faire, comme de droit, le protêt; et, avant qu il soit constaté que le billet est faux, voilà un citoyen failli » (i). Si donc le système étoit admis , « il n'est pas de maison de commerce qui ne deviendroit obligée à payer ce qu'elle ne devroit pas , ou exposée à être mise en état de faillite ouverte par un concurrent jaloux ou un ennemi des membres qui la composent » (a).

Il faudroit du moins ne donner l'effet au protêt ou au refus que ^lorsqu'ils n'ont pas de motifs légitimes ^(3).

Mais , quand on se renfermeroit même dans ces liniites, « un protêt faute de paiement ;, un acie constatant le refus de payer, ne caractérisent pas toujours l'état de la faillite : ces actes peuvent souvent être la suite ou d'une erreur, ou d'un oubli, ou de quelques circonstances extraordinaires , qu'un débiteur de bonne foi n'aura pu ni prévenir ni prévoir « (4).

» Un marcband qui a un domicile à cent lieues de chez lui , envoie des effets dans une lettre , par la poste , et dont les fonds sont destinés à acquitter sa lettre-dechange ; cette lettre s'égare à la poste ; le voilà encore, sans le savoir, en faillite « (5).

Y eût-il , enfin , une impossibilité actuelle de payer, qui ne provînt ni de force majeure , ni de circonstances inopinées , la disposition qui déclareroit la faillite ouverte par le premier protêt seroit encore trop rigoureuse : « Combien de commerçans, même dans les grandes communes , mais surtout dans les petites , oti il n'y a ni bourses ni banquiers , qui , avec des marchan-

(i) observations du tribanai de commerce de Montdjdier, t. 2, a*^ part., p. 92. — (3) de Paimpol, ibid., p. 220. — (3) de la cour d'appel de Rennes, p. 36r. — (4) du tribunal de commerce de IJcsancon, tome 2, i*^ partie , p. l3t. — (5) de Montdidier, tome 2, ?.^ partie , p. 92: — de Saint-Qncntin. ibid. p. f^^Q.

48 LIV. m. DES l'AILUTES ET BANQUEROUTES.

dises, des effets en porte-feuiHes, n'ont pas d'argent^ ne peuvent s'en procurer , et sont forcés de souffrir le protêt! mais ils ne sont pas en faillite pour cela : peu après ils paient » (i).

» On sait qu'une maison de banque à Paris , que celle d'un négociant marquant sur les places de commerce en général, ne sauroient laisser protester une de leurs acceptations (et non une simple traite) sans beaucoup nuire au crédit dont elles jouissoient jusque-là.

1) Mais on ne sauroit disconvenir que, contre une de ces fortes maisons établies sur chaque place de commerce, il est vingt négocians ou plus qui ne peuvent prétendre à l'opulente renommée; qu'il existe en outre, sur la même place , quatre à cinq cents marchands et manufacturiers plus ou moins favorisés de la fortune ou plus ou moins attentifs à prévoir l'échéance de leurs engagemens par traites et billets.

)) On devra convenir encore que , dans ce dernier nombre , il en est beaucoup auxquels la bonne conduite et la probité produisent une confiance au-delà de celle qui naîtroit de la fortune qu'on leur attribue. » Si l'on consulte les maisons commerciales qui font la commission en recouvrement des engagemens pris par une immense quantité de marchands répandus sur le territoire de la France, ces maisons, ou ceux qui les dirigent , attesteroient que sur cent traites ou billets pour marchandises expédiées aux détaillans, on peut à pei»e compter les deux tiers qui soient acquittés au jour de l'échéance. Us le deviennent, par la suite, pour la pi-esque totalité, parce qu'on ne se presse pas d'obtenir des jugemensen condamnation, quideviendroientnui-

(l) Observalioiis flu tribunal de commerce trAutuii, lonie 2, i'*" partie, page r/,.

TIT. I. PE LA FAILLITE. Art. 44' • ^^

sibles aux débiteurs comme aux créanciers. Qu'enfin , ceux qui ne peuvent se dispenser d'obtenir dcces sorte» dé condamnations, se gardent ordinairement bien de les mettre à exécution.

«Que deviendroicnt donc, et ce sort du débiteur même aisé , et la valeur des créances sur lui , si , comme le veut le projet, ce premier tomboit en faillite par l'effet du protêt, qui, le plus souvent, n'est qu'un acte de sûreté pour le porteur qui veut ainsi se couvrir des diligences qui lui incombent, mais qui, en pareil cas^ se résout ordinairement à attendre le paiement annoncé pour les jours suivans ?

» Si ce premier, et peut-être ce seul protêt, produisoit par le fait l'état de faillite d'un commerçant j tous ses biens deviendroicnt sous la sauve-garde de la loi.

» Il n'a pu validement depuis dix jours , et il pourroit encore moins par la suite, agir pour se procurer les fonds nécessaires pour éteindre une délie exigible. M II devient dans 1 impuissance de vendre ou de se porter à aucune autre opération commerciale; il ne sauroit pas plus recevoir, et tous actes de cette nature devront tourner en perte pour ceux qui ignoroient l'état de celui avec lequel ils contractoient.

)) L'eiet d'un protêt , en interdisant tous moyens d'agir à celui sur lequel il est opéré, en lui enlevant toute faculté de se procurer des fonds pour faire face aux obligations par lui entièrement contractées , rendroient toutes celles-ci exigibles, même celles à une échéance encore éloignée.

» Si , comme on le propose, l'ouverture de la faillite devoit prendre son existence dans l'effet d'un protêt, même d'un jugement en condamnation de paiement, le commerce de France deviendra réduit à offrir plus de faillites qu'il n'en a jamais éprouvé, et il devra Tome ÏTI 4

.)0 L[\ . m. DES FVtLUTES ET BANQUEROUTES.

sanéanlir même dans les plus fortes maisons, par la destructipn de celles qui alimentent les opérations de celles-là » (i).

A la suite de ces observations, on proposa « de ne pas faire du premier protêt, ou du premier acte contenant refus de payer, un indice de la cessation de paiement, et par conséquent de la faillite; mais, an contraire, d'exiger, pour que ces actes eussent quelqu'effet, la cessation de paiement prouvée, soit par le fait même, soit par la déclaration du débiteur, et de borner dans ce cas leur effet à prouver l'époque de la faillite » (2}.

La commission sentant la force de ces observations , crut en remplir l'objet par la rédaction suivante : l'ouverlure de la faillite est fixée par la date du premier protêt faute de paiemens , de billets souscrits par le débiteur, ou de lettres de change par lui acceptées, ou par la date de tous actes constatant le refus de payer , s'ils sont suivis d'uink cessation absolue de paiement (3).

Cette rédaction n'étoit pas assez nette. Elle remplissoit , il est vrai , rintenlion de n'attribuer d'effet au refus de payer, que lorsqu'il y auroit cessation de paiement, c'est-à-dire , faillite -, mais elle sembloit l'associer à la cessation de paiement , pour établir l'existence de la faillite, et en faire, en même temps, un indice de l'époque.

La Section de l'intérieur du Conseil-d'état n'aperçut pas cette confusion. Après avoir dit, comme les commissaiyes-rédacteurs , que l'oiivERTunE de la faillite est

(i) observations du tribunal de commerce de Paimpoi , t. 2, i" partie , p. ii6, 227 et sa8. — (2) <Ie la cour d'appel de nijon, tome i , p. 149. — du tribunal de commerce d'Angers , tome 2, i"^ partie, p. 24 ; — îbid. d'Antun, ibid., p. 74 ! — Ibid., de Rouen, tome 2, 2' partie, p. 356. — Ibid., de Saint-Quentin , ibid., p. 487. — (3) Voyez dans la Ugis. civ. , com. cl cn'm. de la Fr. , Code de com. , 1'r.rt. 353 dn projet revisé.

TIT. I. riF, I.\ FAILLITE. Al'!. 44'- ^'

fîxce par la date du premii-r protêt faule de pa'iemeni des billets souscrits par le débiteur, de leltres-de-clia/ige par lui acceptées , ou par la. date de tous actes constatant le refus de payer (i) ; elle ajoutoit : Ces actes, ainsi que le protêt, ne constatent néanmoins l'ovy^mw.^ de la faillite que lorsqu'ils sont suivis de la cessation de tous paiemens (2) .

'L'ouuerlure , voilà l'existence de la faillite; la date, voilà qui concerne 1 époque; et tout cela est confondu dans cette rédaction.

Le Conseil Tadopta néanmoins sans changement et Qiême sans la discuter (3).

Elle fut donc communiquée officieusement aux deux Sections réunies du tribunat.

Celles-ci en relevèrent Tambiguité. Sur leur demande on distingua l'ouverture, c'est-à-dire l'existence de la faillite, de la fixation du moment où elle a commencé d'exister (4)- Cette distinction résulte de l'économie de l'article, h' oui'erture de la faillite est déclarée par le tribunal, et son unique indice est 'a cessation de paiement, parce que c'est le seul qui prouve, d'une manière non équivoque, l'insolvabilité; V époque , et uniquement l'époque , est fixée par la retraite du débiteur , par la clôture de ses magasins , par le refus de payer , circonstances qui deviennent indiSerentes, et qui ne prouvent rien , dès qu'elles sont séparées de la cessation de paiement.

Les deux sections du Tribunat ont encore proposé deux autres aniendemens que le Conseil a adoptés et qui tendent à faire coanoître précisément quelle ces«a-

(l) Voyez Légîs. ci*'. , com. et crim. de ta Fr. , Code de coin. , Procèsverbal da 24 février 1807. — (i) Ibid. — (3)Ibid. — (4) Tbid. , séajice dn g juillet, art. 5.

f)2 LIV. m. DES FAILLITES ET DA.M^l, EROUTES.

lion de paiement élablit l'exisience de la faillite, et en quel temps la cessation doit avoir eu lieu pour opérer cette preuve.

On vient de voir que la rédaction communiquée exigeoit la cessation de tous paiemens. Les sections du Tribunat dirent: «C'est la cessation de paiemens, et non la cessation de tous paiemens, qu'il faut prévoir; autrement, on donncroit lieu à une interprétation abusive de la loi ; quelques paiemens seroient allégués comme preuve qu'on n'auroit pas cessé de payer : signaler cet inconvénient, c'est reproduire le même motif qui, sans doute, a inspiré le premier article du projet. Il déclare en état de faillite tout commerçant qui cesse ses paiemens, et non tous ses paiemens « (i).

D'après ces judicieuses réflexions le mot tous a été retranché.

On a également vu que la même rédaction ne donnoit qu'à la cessation de paiement qui avoit suli^i le refus de payer, l'effet de communiquer à ce refus la force de fixer l'époque de la faillite. Les sections du Tribunat dirent : « Il n'importe que les actes dont dépend l'ouverture (l'époque) de la faillite, précèdent l'une des deux circonstances conditionnelles (la cessation de paiemens ou la déclaration du failli), sans lesquelles ils ne font pas preuve : ils produisent le même effet lorsqu'ils ont lieu simultanément » (2),

En conséquence on a supprimé le mot suiui.

10. Ou DÉcLARATioiv DU FAILLI. La déclaration du failli doit nécessairement emporter la preuve que la faillite existe : quand un commerçant, pour obéir k la loi,

(l) Voyez Légis. civ. com. et crim. de la Fr. , Code de com. , Procès-verlinux des sections réunies du tribunat. «-■ (a) ILid.

TIT. I. UE LA FAILLITE. Art. 44 ' • ^'

vient révéler à la justice le mauvais état de ses aflaiies, quand il vient lui dire qu'il ne trouve plus dans son actif de quoi remplir tous ses engagemens, il faut nécessairement le croire. Voilà pourquoi l'article dispense, dans ce cas, de chercher ailleurs la preuve de la cessation de paiement.

Toutefois cette preuve, qui résulte de la déclaration , n'est pas irréfragable : elle doit tomber devant l'évidence.

Il peut arriver, en effet, qu'un négociant, étourdi par des pertes subites, perde la tête, ne voie plus toutes ses ressources, et que, craignant de dépasser le délai prescrit par la loi , il se hâte de faire une déclaration dont un examen plus calme et plus approfondi de ses affaires, fait par lui-mètueou par ses amis , lui démontre ensuite l'inutilité; il se peut que la famille ou des tiers ■viennent au secours de celui dont le passif excédoit réellement l'actif, et rétablissent l'équilibre; dans l'un et l'autre cas, il n'y auroit pas, ou il n'y auroit plus cessation de paiement : le tribunal seroit-il néanmoins forcé de donner suite à la déclaration , de soumettre le déclarant aux formalités de la faillite?

La loi qui imposeroit une semblable nécessité aux Tribunaux, qui mcme ne leur feroit pas un devoir de s'arrêter, ne seroit pas moins cxtravaganteque barbare.

Ce n'est donc pas là ce que veut le Code. Voici quel est le système à cet égard :

Si le jugement n'est pas encore rendu, le déclarant peut retirer sa déclaration, sans qu'il soit permis de lui demander compte de ses affaires, et de le contraindre à justifier de sa solvabilité. Les autres indices qui prouvent la cessation de paiement, indépendamment de la déclaration du failli, conservent, au surplus, toute leur puissance, et doivent opérer leur effet. Et cela suffit pour rassurer pleinement contre tout abUs , car ,

54 LIV. III. DES FAILLITES ET banqueuoutes.

ou la solvabilité du déclarant est réelle, et alors le débiteur remplissant avec exactitude tous ses engagemens, les indices de la cessation de paiement disparoissent; ou 1^ solvabilité n'existe pas, et alors, non seulement ces indices subsistent, mais ils acquièrent encore plus de ibrce par la déclaration que le débiteur avoit faite. Ainsi , la seule chose qui résulieroit d'une rétractation frauduleuse, seroit d'exposer le rétractant à se voir poursuivi comme banqueroutier simple, par l'application de l'article 58^ : et voilà une garantie de plus.

Si le jugement est rendu , l'art. 4^7 autorise le rétractant à en demander la révocation.

Qu'on n'objecte pas que cet article n'ouvre au failli que la voie de 1 opposition; que cette voie suppose que l'opposant n'a pas eu part à la décision judiciaire; que l'article 4^7 semble dès-lors ne pouvoir s'appliquer à celui qui l'a lui-m»"me provoquée par sa déclaration; qu'il ne convient qu'au cas où la mise en faillite a été prononcée d'office ou sur la demande d'un créancier : l'objection reposeroit en entier sur le mot opposition dont l'article se sert, et il est vrai que, dans la langue de la procédure, ce mot se prend dans le sens que l'objection lui prête. Mais il ne suit point delà que la loi ne puisse lui donner le sens étendu qu'il a naturellement. S'opposer, c'est en général mettre empêchement à ce qu'une chose se fasse : or, d'un coté, si l'esprit de la loi, à laquelle il n'est jamais permis de donner une interprélqlion qui blesse la justice et l'humanité , démontre qu'elle a entendu l'employer dans cette acccp- ;tion plus large; de l'autre, le texte de la loi ne contredit pas son esprit : en effet, le jugement dont l'article 4^7 accorde au débileur le droit de demander la révocation par la voie de l'opposition, est assui'ément celui qui est rendu en vertu de l'article 449? pour toutes les causes

TIT. I. DE LA FAILLITE. Al't. 44'' ^^

que cet article spécifie; et la déclaration du lailli est une de ces causes.

Mais si la déclaration du failli doit donner la preuve complète de la cessation de paiement, et, par conséquent, de l'ouverture de la faillite, doit-elle suffire aussi pour en constater l'époque P

La Commission lui avoit donné l'un et l'autre ef-

«et(i).

On lui observa f qu'il scroit très dangereux de laisser ainsi le débiteur le maître de fixer lui-même le moment depuis lequel il doit être réputé failli: il pouri-qit, en différant sa déclaration, valider des actes faits dans les dix jours qui auroient précédé l'ouverture de la faillite i (i).

Cet inconvénient auroit été d'autant plus .;i;rave, que ^ la Commission, en n'admettant les autres indices qu'à défaut de déclaration, otoit aux créanciers lésés la faculté de les faire valoir pour prouver que la faillite étoit antérieure à la date que le débiteur lai avoit assignée V (3).

Les commissaires rédacteurs se rendirent à ces observations avec une loyauté qui les honore, et qui ne les a jamais abandonnés dans le cours de leurs travaux. Ils convinrent qu'en général « leur article laissoit quelque chose à désirer, qu'il ne remplissoil pas les lacunes qu'on reprochoit à l'ordonnance , et qu'il avoit éié l'objet d'un grand nombre de réclamations » (4). '

Ils changèrent donc de système. « Nous avons considéré, dirent-ils , la déclaration du débiteur comme une

(t) Premier projel de Code, art 353. — fa) Observations lies tribunaux de comincrce, Je Cologne, tome a, i'" partie, p. 33^ ; — de Dijon , ibid. , p. 353 ; — de Gand , p. 425. — (3) de la cour d'appel de Paris, tome i*', P- ■^99- — {4) Voyez Lcgis. cii'. , corn, e! c.i/it Je la F/., Code de corn. , Analyse laisonnée îles observations des tribunaux.

jjicuvc qui doit fixer l'ouverture de la faillite; mais elle ne peut être absolue; elle ne peut être incontestable; elle doit êlre subordonnée à des justifications qui lui donnent toute sa l'orce et qui peuvent aussi la détruire; U ne faut pas qu'une déclaration puisse être à l'abri de toute contestation de la part des créanciers ; s'ils prouvent qu'elle est infidèle, elle ne peut fixer l'ouverture de la laillite ; elle ne peut enfin fournir titre que contre le failli lui-même.

» Nous avons détermine les différens moyens parlesquel^on peut constater l'ouverture de la faillite ; nous les avons rendus indépendans, par la raison qu'il n'est pas nécessaire qu'ils soient réunis, qu'ils doivent avoir leur force isolément ou cumulativement, et que la déclaration même du débiteur doit, comme nous l'avons dit, leur être subordonnée.

» Nous avons , p;ir ces moyens , rendu à cbacun des créanciers un droit qui ne peut leur être contesté, celui de prouver que la déclaration n'est pas exacte , et de faire remonter l'ouverture de la faillite à sa véritable date (i^. »

La nouvelle rédaction présentée par la commission étoit conforme à ces principes (2).

La section de l'intérieur du Conseil-d'état adopta cette tliéorie.

Elle présenta la rédaction que j'ai rapportée dans la note précédente en parlant de la cessation de paiemens. Il s'agit ici de la considérer sous le rapport de l'effet qu'elle attribuoit à la déclaration du failli, de fixer l'époque de la faillite.

(1) Voyez Légis. «V., cnm. cl ciiin. lie la Fr. , Code de com. , Anajysc raisonnée des observations des Iribnnaiix, — (?) Voy. ibid. , Projet «nnigé, art. 353.

ÏIT. I. DE LA FAILLITE. Art. 44'- ^^

L'envisageant sous ce rapport au Conseil- d'état, on reproduisit, contre cette rédaction, les objections par lesquelles le projet des commissaires avoit été combattu. On crai!;noit ^ qu'elle ne laissât le débiteur maître de fixer lui-même le moment de la faillite ^ (i). La section, expliquant sa pensée, dit qu'il étoit dans ses vues que , nonobstant la déclaration ^, on se reportàtà la cessation de paiemensqui l'auroit précédée ^(2); que « l'esprit du |^jet étoit, d'un coté, de forcer le failli à faire sa déclaration dans les trois jours; de l'autre, et sous le rapport de l'ordre, de bien fixer le jour où la faillite s'ouvre. Dans cette vue, et pour prévenir les variations de la jurisprudence , on a déterminé les caractères de la faillite (3). «

Cette explication leva tous les doutes (4), et l'article fut adopté (5) sans aucun chanjjement, quant à l'effet de la déclaration du failli.

11 a subi ensuite une nouvelle rédaction, mais toujours dans le même système (G\

Celle qui fut communiquée officieusement aux sections du tribunat étoit ainsi conçue : Voiwei-tiire de la j'aillite.... est fixée , soit par la retraite du débiteur, soit par la clôture de ses magasins , soit par la date du premier protêt, soit par la date de tous actes constatant le refus d'acquitter ou pajer des erigagemens de commerce , soit PAR i.A DÉCLARATION DU FAILLI. Tous les actes ci-dessus mentionnés ne constateront néanmoins l'ouverture de la faillite que lorsqu'ils auront été sui^'is de la cessation de tous paiemens (j).

(r).M. Janbert^ "Voyez L.ètn's, civ. coin, et crim. de la Fr. , Code de coin.. Procès-verbal du 24 février JS07. — (a) M. de Segiir , ihid. — (3) M. OeVe^.ibid. — (4) M. JauberC, ibij. — (5) Décision, ibid. — (6) Ibid. . art. 5 dt la rédaction — (7) Ibid, Procès-verb. du C. d'ét.it, séance du 23 ni ars i 807.

On trouve encore là le mot ouverture amphibologiquement employé. Dans la première partie de l'article, il signifie répoque, et, dans la seconde, l'existence de la faillite -, et cette conl'usion se reproduit, même dans les observations qu'on va lire, quoique ce soient ces observations qui l'aient fait disparaître, ainsi que je l'ai expliqué dans la note 9, et que le texte de l'article 44i en soit purgé. Mais revenons au fond du système.

Les deux sections du tribunal d^|pndèrent « que la déclaration du failli ne fût plus rangée parmi les circonstances propres à fixer l'ouverture de la faillite (i), » c'est-à-dire son époque.

«Celte déclaration, ajoutèrent les sections du tribunal, par la position même de celui qui l'a faite, est loin d'offrir un moyen d'information bien exact. Trois jours sont accordés au failli pour l'effectuer; il peut, sous divers prétextes , cbercher à la retarder encore davantage, pour éluder lintentlon des articles 7, 8 , 9 et 10 (44^ -, 444 5 445 et 44^ du Code) , sur les actes et engagemens compris dans les dix joui's qui précèdent la faillite. Il est vrai que, quand il s'agit d'en fixer l'ouverture, le tribunal de commerce est autorisé à négliger la déclaration du failli pour s'attacher à toute autre des circonstances indiquées ; mais le ti-ibnnal a aussi le droit de préférer celte déclaration ; et comme elle peut n'avoir lieu que trois jours après la faillite , il en résulleroil , pour les juges, la faculté de réduire à sept jours, gu lieu de dix, l'espace de temps pendant lequel la loi fait remonter la nullité des actes et engagemens du failli.

» Si la déclaration ne doit pas être admise sous le

(t) Voyez Lf'i^. ciw^com. et cri/n. de la Fr. , Code ^Ic coui. . Proçès- Tcrtiaiix des .sections réunies (in trilillnat.

TIT. I. DE LA FAILLITE. Art. 44'^- ^^

rapport qu'on vient d'examiner, elle doit l'être en concurrence avec la cessation des paiemens , comme une des conditions alternatives, dont lune ou l'autre sera nécessaire pour déterminer le caractère des actes reconnus propres à fixer l'ouverture de la faillite.

» Ce n'est pas que la cessation des paiemens ne soit certaine dès qu'il y a déclaration de la part du failli , mais on ne peut trouver qu'avantage, sans incorfvénient, à diriger subsidiairement l'attention des juges sur un fait positif comme le second, tandis que le premier reste nécessairement plus vague » (i). Ce système a été adopté par le conseil (2). , Ainsi, au lieu que, comme dans le système précédent, la déclaration du failli doive fixer l'époque de la faillite pourvu qu'il y ait d'ailleurs cessation de paiemens, elle n'a plus aucune influence sur la déterminalion de ce fait. Maintenant son effet unique est de constater, concurremment avec la cessation de paiemens, l'existence de la faillite.

I^e failli, à roniptor du jour de la Faillite , fst dessaisi ' , nE riEiN DROIT - , DE l'adiuinistration de tous ses