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« Attendu que par suite de l'admission des circonstances alténuantes la Cour d'assises, en abaissant la peine de deux degrés, n’a condamné les demandeurs qu’à deux années d'emprisonnement, par application du $ 5 de l’article 463 du Code pénal ; que la peine aurait pu étre la même dans le cas où prenant le fait tel qu’il était reconnu constant par le jury, la Cour aurait appliqué l'article 386 combiné avec l’article 463 $ 6 ;

« Mais attendu que l’article A11 du Code d'instruction criminelle ne saurait en ce cas être invoqué ; qu’en effet il ne s’agit pas ici seulement d’une citation erronée de la loi ; que la Cour d'assises, en prononçant deux ans d’emprisonnement en vertu du $ 5 de l’article 463 du Code pénal a pu se croire enchaînée par la disposition de ce paragraphe fixant à 2 ans le minimum de la peine, tandis que, si elle eut appliqué le paragraphe 6 du même article, elle aurait pu réduire la peine à une année d'emprisonnement ; qu’il : résulte dès lors de l’erreur commise par la Cour d'assises un préjudice possible pour les accusés,

« Casse et annule... » (17 janvier 1873. B. 17. D. P. 1874.

Dans une espèce analogue la Cour suprême a donné un

attendu encore plus net :

« Attendu qu’il n'y a pas lieu à invoquer l’article 411 du Code d'instruction criminelle lorsque les juges, ayant commis une erreur sur l'application de la peine, sont descendus par suite de la déclaration des circonstances atténuantes jusqu’au minimum de celle qui pouvait être prononcée ; qu’il est permis de supposer dans ce cas que les juges, par suite de l'erreur par eux commise, se sont crus dans l’obligation de prononcer ce minimum, alors qu'ils auraient pu abaisser encore la peine s'ils avaient fait une interprétation plus exacte de la loi ; que dès lors de l'erreur par eux com-

« mise résulle un préjudice possible pour l'accusé... » (10 décembre 1891. B. 246) (1).

Ainsi, vers la fin du siècle dernier, la Cour de cassation avait déjà admis, en matière criminelle, une exception au principe de la peine justifiée, lorsque le juge avait pris pour point de départ un maximum trop élevé. Mais cette exception n’était reconnue que d’une manière très restrictive, puisque la cassation n’était encourue que dans le cas où le juge avait abaïissé la peine jusqu’au minimum par lequel il s'était cru lié, manifestant par là sa volonté d’indulgence et laissant croire ainsi qu’il serait descendu plus bas s’il avait cru pouvoir le faire.

Bien qu'ils aient écrit leurs excellents ouvrages en 1922, MM. Lalanne et Gelin ont cru que c'était là l’état définitif de la jurisprudence. M. Gelin, notamment, répète à plusieurs reprises dans sa thèse, notamment en note sous la page 171 que, pour qu’il y ait « possibilité de préjudice », et partant, ouverture à cassation, il faut que le minimum soit atteint ; sinon la Cour de cassation rejette le pourvoi. Il ajoute que tous les arrêts rendus depuis lors jusqu’en 1920 confirment cette règle et il en tire diverses conséquences qui, partant d’un point de départ inexact, sont nécessairement erronées.

À son tour M. Garraud, dans la dernière édition de son ouvrage, paru en 1928, déclare au n° 1930 qu’il résulte de l’examen des arrêts que la Cour de cassation tient compte de l'erreur sur le maximum de la peine applicable dans une seule hypothèse, celle où le juge « a réduit la peine « prononcée au minimum compatible avec la qualification « erronée, assortie de l’excuse légale ou des circonstances atté- « nuanles judiciaires. »

Or, en réalité ces auteurs ont méconnu que depuis la fin

(1) Voir aussi dans le même sens : 5 novembre 1898. B. 340. S. 1900. 1.381. D. P. 1899.1.517 ; 13 juillet 1905. B. 352 ; 13 janvier 1906. B. 75; 7 avril 1910. B. 173 et, dans le cas où la peine a été abaissée par suite de l’admission d’une excuse, 6 janvier 1881. B. 3.

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du siècle dernier la jurisprudence de la Cour suprême s’est complètement modifiée, et qu’à partir, notamment d’un arrêt du 6 mai 1899, elle décide de manière constante qu’en matière criminelle tout arrêt de condamnation doit être cassé en cas d’erreur sur le maximum, encore que la peine soit justifiée, et alors même que les juges ne seraient pas descendus jusqu’au minimum. Par le seul fait qu’ils ont pris en considération pour l’application de la peine un texte de loi trop sévère, ils ont porté au condamné un préjudice qui donne ouverture à cassation.

C’est cette doctrine qu’adoptént les arrêts suivants, tous antérieurs à l’époque où M. Gelin a rédigé son ouvrage, et que d’ailleurs M. Gelin cite lui-même comme venant à l’appui de ses affirmations alors qu'ils les condamnent : RATE OO OP ETS ES 0105212 715 juin, 1900) Br 215: S. 03.1.375 ; 25 mars 1909. B. 188 ; 20 avril 1912. B. 216 ; 26 septembre 1912. B. 489.

Ainsi dans une espèce où les juges se sont référés à tort à l’article 304 $ 2 du Code pénal, qui prévoit la peine de mort, la peine infligée au condamné s’est élevée à 8 ans de tra- . vaux forcés par suite d’un double abaissement de la pénalité résultant de l’admission des circonstances atténuantes. En réalité le seul texte applicable était l’article 304 $ 3 qui prévoit la peine des travaux forcés à perpétuité, et ainsi par la combinaison de ce texte avec l’article 463 du Code pénal, les juges pouvaient descendre jusqu’à la réclusion. La peine de 8 années de travaux forcés pouvait être prononcée aussi bien en vertu du $ 3 qu’en vertu du $ 2 de l’article 304 et elle restait supérieure au minimum qui était de cinq ans. Cependant la Cour suprême a cassé, car cette situation, dit-elle « ne saurait être régie par l’article 411 « du Code d'instruction criminelle ; en effet la Cour n'a pas « fait seulement une citation erronée des textes, maïs elle a « commis dans l'espèce une erreur par laquelle elle a dû se « croire liée, et qui, en déplaçant les points extrêmes entre le « maximum et le minimum de la pénalité applicable, a changé « illégalement les bases d'application qui devaient servir à en « déterminer la nature ; qu’ainsi cette erreur a pu être préjudi-