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dans le texte de l’article 411, l'expression « erreur de citation » est prise dans une acception large, et alors il comprend dans sa signification aussi bien l’erreur sur l’état de récidive par exemple, que l’erreur sur la qualification qui, ‘une et l’autre, sont des erreurs de droit de même nature, en sorte que la théorie de la peine justifiée ne saurait comporter aucune exception et que le pourvoi doit nécessairement être rejeté dès que la peine a une base légale (c’est là l'opinion de M. Sarrut) : ou bien, le terme « erreur de citation » ne vise qu’une erreur de fait et laisse en dehors de ses prévisions toutes les erreurs de droit, et alors la théorie de la peine justifiée cesse de trouver son fondement dans l’article 411, dont il ne doit plus être question. Ainsi, on le voit, en voulant légitimer par le texte de l’article 411 les exceptions, la Cour de cassation compromet la règle.

Qu'est-ce d’ailleurs que l’erreur « sur le maximum de la peine applicable ? » C’est nécessairement le résultat d’une première erreur, sur la référence à la loi applicable, sur la qualification, ou sur le nombre des délits. Le juge est parti d’un maximum trop élevé parce qu’il a retenu à tort les chefs de la poursuite les plus graves, ou encore parce qu'il a mal qualifié les faits, ou encore parce que, les faits étant exactement qualifiés, il a visé un texte en réalité inapplicable. Or, dit la Cour de cassation, en matière correctionnelle, il importe peu que les bases d’application de la peine aient été déplacées. Le pourvoi est rejeté pourvu que la peine, même prononcée en considération d’un maximum trop sévère, soit en fait justifiée. Ce n’est qu’en matière criminelle qu’en la même hypothèse il y a lieu à cassation. Et ainsi on arrive à ces conséquences d’une logique difficile à soutenir, que les mêmes erreurs ayant produit les mêmes résultats, sont réputées erreurs de fait en matière correctionnelle, et erreurs de droit en matière criminelle. Cette simple considération suffit à démontrer que c’est faire œuvre vaine que de prétendre fonder la théorie de la peine justifiée, telle qu’elle est conçue par la Cour de cassation, sur le texte de l’article 411.

Aussi bien n'est-il guère contesté à l’heure actuelle que l’article 411 n’est pas susceptible de légitimer e système de la peine justifiée, dont il n’est, pour employer l'expression de M. Garraud, que je prétexte, et non la cause (op. cit. n° 1836). L'article 411, de l’avis de tous les auteurs, ne concerne qu'une hypothèse, celle de l'erreur de référence à la loi pénale, lorsque l’arrêt est inattaquable à tous autres égards et que la déclaration de culpabilité notamment est régulière. Il ne concerne pas les hypothèses absolument différentes de l’erreur sur la qualification ou de l’erreur sur le nombre des délits dans lesquelles des erreurs de droit vicient la déclaration de culpabilité. Sans doute un examen superficiel laisse apparaître quelque analogie entre l’erreur de qualification et l’erreur de référence, puisqu'elles se traduisent l’une et l’autre par le visa d’un texte erroné. Sans doute aussi, lorsque le juge retient à tort certains chefs de la poursuite, y a-t-il du même coup visa erroné des textes pénaux dont l’application devient injustifiée. Mais il y a entre les hypothèses une différence fondamentale. C’est que, . en cas d'erreur de citation, dans les termes de l’article 411 striclo sensu, l’erreur de visa est exclusive et indépendante, l'arrêt étant régulier sous tous les autres rapports, tandis que, dans les autres hypothèses, l'erreur de visa, loin d’avoir une ex stence propre, est la conséquence, la résultante d’une autre erreur infiniment plus grave, une erreur de droit qui affecte la déclaration de culpabilité et par là même vicie la condamnation dans les conditions susceptibles d'entraîner les plus graves conséquences.

Vainement soutiendrait-on qu’ainsiramenée à l'hypothèse peu courante de l’erreur de référence pure et simple, la disposition de l’article 411 serait d’une utilité contestable, en sorte qu'il serait invraisemblable que le législateur ait cru devoir s’en préoccuper. Lorsque la législation pénale est simple et claire, un texte comme l’article 411 est évidemment d'application rare. Mais ainsi que l’a fait remarquer M. Roux (note au Sirey 1906.1.201), il n’en était pas de

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même au sortir de la période révolutionnaire ; le maintien partiel des textes antérieurs, la mise en vigueur d’une législation abondante et souvent improvisée en sorte que de nombreuses retouches étaient nécessaires, devaient entrainer de fréquentes erreurs de référence. Il était alors utile, surtout au moment où un Code d'instruction criminelle considéré comme définitif était élaboré, de rappeler à la Cour suprême que la citation inexacte d’une loi ne devrait pas donner ouverture à cassation, pourvu que le délit soit régulièrement retenu et que la peine prononcée soit conforme à celle qui était encourue.

A l’heure actuelle, où comme il y a cent c nquante ans, la législation française a une tendance trop certaine à s’enchevêtrer et à s’obscurcir, où l’on voit les lois et les décrets, et même les décrets-lois, se compléter, se modifier ou s’abroger dans des conditions telles que les mieux initiés ont souvent de la peine à s’y reconnaître, 1l est à craindre que, surtout chez les juges de simple police, des erreurs fréquentes de citation ne viennent à se reproduire ; nous ne serions donc pas étonné, si un effort de codification devenu indispensable n’est pas entrepris, que l’article 411 ne retrouve une nouvelle jeunesse.

M. Gelin, il est vrai, a cru pouvoir établir dans sa thèse que la pensée des auteurs du Code d'instruction criminelle n'avait pas été celle qu’indique M. Roux, et il s’est au contraire efforcé, par l’examen approfondi des travaux préparatoires, de démontrer que le législateur de l’époque, préoccupé de limiter dans la mesure du possible le nombre des pourvois, avait entendu donner à l’article 411 une large compréhension.

Qu'en effet les rédacteurs du Code aient eu le souci de réduire les cas de cassation, il n’en faut pas douter. Les textes antérieurs, d’ailleurs très formalistes, avaient donné à la Cour suprême des pouvoirs trop larges. La loi du 27 novembre-1er décembre 1790 avait accordé au tribunal de cassation qu’elle instituait une sorte de pouvoir discrétion-

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naire, la mission « d'annuler toutes les procédures dans lesquelles les formes auraient été violées, toute contravention expresse à la loi ». De son côté le Code du 3 brumaire an IV énumérait sans doute et par là même limitait dans son article 456 les cas de cassation, mais l’énumération comprenait la « fausse application de la loi », ce qui était un terme peu restrictif. Un développement excessif du nombre des pourvois était à craindre et on comprend dès lors que les rédacteurs du Code aient songé à adopter à ce point de vue des principes plus rigoureux.

Sur ce point l’accord est unanime.

Reste à savoir jusqu’à quel point le législateur a entendu pousser ce légitime souci de limiter les cas de cassation, et si notamment, en rédigeant les termes étroits de l’article 411, il a entendu viser autre chose que la simple erreur de référence à la loi pénale. Pour répondre affirmativement à cette question et pour soutenir que les rédacteurs du Code avaient voulu, par delà la lettre de l’article 411, créer une sorte de fin de non recevoir opposable à tout pourvoi quelle que soit l'erreur invoquée, pourvu qu’en dépit de cette erreur, la peine trouve une base légale dans l’arrêt qui la prononce, M. Gelin nous paraît avoir interprété ce qui nous reste des travaux préparatoires du Code d’une manière très libre.

Si l’on se reporte au projet primitif qui a été rédigé par une commission instituée en vertu de l’arrêté du 7 germinal an IX (28 mars 1801), le futur article 411 était déjà compris dans un article 271 dont la rédaction était légèrement diftérente. Cet article était en effet ainsi conçu :

« Lorsque la peine prononcée ne sera ni supérieure ni infé- « rieure à celle portée par la loi applicable au délit ou à la « contravention, nul ne pourra demander l'annulation de « l’arrét sous le prétexte qu'il y aurait erreur dans la citation « du texte de la loi. »

Cet article a été soumis en cet état à l'examen du Conseil d'Etat qui, le 14 Vendémiaire an XIII (6 octobre 1804), l’a retouché légèrement, à la demande de Targé, pour lui donner la rédaction qui devait être définitive : « Lorsque la

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peine sera la même, etc... » (Locré, Lég. civ., t. XXIV, p.319)

Dans les travaux de la commission comme dans la brève discussion à l'issue de laquelle le texte primitif fut ainsi modifié, aucun élément n’est particulièrement favorable à l'interprétation extensive d’un texte qui, en somme, disait fort bien ce qu’il voulait dire.

Après cette séance du Conseil d'Etat, il n’a plus été question de l’article 411 dans les travaux préparatoires, d’ailleurs interrompus pendant quatre années, jusqu’à l'exposé des motifs du comte Berlier devant le corps législaüf le 30 novembre 1808 et au rapport Cholet du 10 décembre 1808. C’est essentiellement de ces deux documents que M. Gelin fait état en faveur de son argumentation. Mais il suffit de les relire impartialement pour constater qu’en réalité ils n’apportent aucun secours à la thèse de l’interprétation extensive de l’article 411. Sans doute leurs auteurs s’accordent-ils à reconnaître en termes généraux que le nouveau Code fait disparaître des causes de nullité peu importantes pour limiter les pourvois à celles qui sont utiles. Mais rien ne démontre que ce désir de limitation dont on peut reconnaître en effet diverses manifestations dans le nouveau Code, ait été poussé au delà de la simple erreur de citation pour laqueile on statuait expressément. Et lorsque Cholet énonce dans son rapport que « le pourvoi en cassa- € tion n’appartiendra à personne si la peine prononcée a été «encourue par le condamné et si l’on ne peut reprocher € à l'arrêt d'autre erreur que celle commise dans la citation « du texte de la loi » (Locré. Lég. civ., t. XXVIL p. 80), il est visible qu’il se borne à paraphraser les termes de l’article 411, sans même se douter qu’un tel texte de loi, aussi modeste dans sa compréhension, pourrait être dans un prochain avenir considéré comme établissant une fin de non recevoir d'ordre général aux diverses ouvertures à cassation.

M. Gelin, il est vrai, tire argument de cette circonstance qu'antérieurement même à la promulgation du Code d’instruction criminelle, la Cour de cassation aurait rejeté deux pourvois d'individus condamnés à une peine unique pour

plusieurs délits, par la raison que les griefs allégués ne portaient que sur certains chefs de la prévention et que la peine était justifiée par les autres chefs. Il en conclut que les auteurs du Code auraient en 1808, approuvé cette jurisprudence, par cela même qu'ils ne la condamnaient pas. Ainsi ils se seraient, par leur silence, prononcés en faveur d’une interprétation extensive de l’article 411.

Mais cette argumentation de M. Gelin est très aventurée, alors surtout que cet auteur ne dispose pas du contexte des deux décisions dont il fait état. A la vérité ces deux arrêts n’ont pas eu le retentissement qui leur est prêté et en tout cas les rédacteurs du Code d'instruction criminelle ne se sont pas rendu compte qu’ils marquaient l’ébauche d’une jurisprudence destinée à prendre le développement considérable que l’on sait.

En définitive, l'examen des travaux préparatoires ne permet pas de soutenir que les auteurs du Code ont même prévu une interprétation extensive de l’article 411. Tout laisse penser qu’ils n’ont voulu donner à ce texte d'autre portée que celle qui résulte de son interprétation littérale.