CHAPITRE II

La règle du défaut d'intérêt.

Mais si la théorie de la peine justifiée ne peut reposer sur la lettre de l’article 411, n’est-il pas possible de l’asseoir sur ce fondement d’un ordre plus élevé dont l’article 411 n'est lui-même que l’applicat'on dans un cas particulier, sur cette règle non écrite sans doute, mais d’une légitimité incontestable, qu'aucune erreur ne peut donner ouverture à cassation lorsque le demandeur n’invoque aucun préjudice certain et ne justifie d’aucun intérêt ?

C’est cette solution qu’adoptent en général les auteurs qui ont apporté l'appui de leur autorité à la théorie jurisprudentielle, et notamment MM. Sarrut, Gelin et Garraud. Si d’ailleurs la Cour de cassation se fonde généralement sur l’article 411 dans un souci bien légitime de présenter ses décisions comme étant l’application pure et simple d’un texte de loi, il est clair que c’est en réalité à la règle du défaut d'intérêt qu’elle se réfère. Il suffit, pour s’en convaincre, de noter que c’est beaucoup moins sur un argument de texte qu'en considération de l'intérêt particul èrement manifeste du demandeur qu’elle fonde les exceptions qu’elle reconnaît elle-même à sa théorie.

Certes on peut assez aisément fonder sur la règle du défaut d’intérêt — dont nul ne songe à contester le principe — certaines des applications de la théorie de la peine justifiée, dans quelques cas où l'erreur ne cause aucun préjudice sérieux au condamné. Tel est précisément le cas de l'erreur

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de référence à la loi pénale, spécialement prévu par l’articie 411, du moins lorsque l’erreur se place entre des textes prévoyant des pénalités analogues. Tel est aussi le cas de l'erreur sur un élément du délit ou sur le caractère de la responsabilité du délinquant. Il est en effet indifférent que les juges aient condamné pour violation d’un contrat de dépôt, alors qu’il s'agissait d’un contrat de mandat, puisque la qualification générale du délit reste la même, et que la peine ne varie pas. Il est semblablement indifférent, sauf le cas où les pénalités s’en seraient trouvées aggravées ou réduites, que le juge ait condamné le complice comme auteur principal ou réciproquement, ou encore qu'il ait considéré le délit comme étant consommé alors qu'il s'agissait d’une tentative, et réciproquement.

Aussi bien est-on d’accord dans la doctrine pour reconnaître dans ces espèces le bien-fondé de la jurisprudence suivie par la Cour de cassation.

Mais la question se pose d’une manière singulièrement plus aiguë, dans le cas où il s’agit d’une erreur de qualification, surtout si elle se place entre des délits punis de peines différentes et entraînant des conséquences légales différentes, et, d’autre part, dans le cas de l’erreur sur le nombre des délits, surtout lorsque ces délits sont de nature différente.

Alors il paraît bien difficile, de prime abord, de contester que ces erreurs soient de nature à causer préjudice, tant au point de vue du quantum de la peine appliquée, qu’en ce qui concerne les effets légaux de la condamnation qui, par suite de la fausse qualification, ou du maintien à la charge du condamné des chefs de la poursuite retenus à tort, sont nécessairement faussés.

Les partisans de la théorie de la peine justifiée ont cependant tenté de démontrer que la règle du défaut d'intérêt était bien à la base du système et ils ont fait en ce but de louables efforts qui, d’ailleurs, se sont exercés dans des sens singulièrement divergents, les uns prétendant démontrer, que le préjudice invoqué, s’il existe, n’est pas légitime, les autres au contraire reconnaissant la légitimité éventuelle du

préjudice et prétendant, au contraire, démontrer qu’en fait ce préjudice n’existe pas. Il importe d'examiner successivement la valeur des arguments ainsi présentés par les uns et par les autres.

M. Sarrut qui est peut-être le partisan le plus déterminé de la théorie de la peine justifiée, a précisé, dans sa note au Dalloz, que cette doctrine se fonde « sur une interprétation «extensive de l’article 411 du Code d'instruction crimi- « nelle, ou plutôt sur une large application du principe que « le pourvoi en cassation est irrecevable quand il est dénué « d'intérêt ». Il n’a donné, il est vrai, aucun développement à cette énonciation, mais, à la lecture de sa note, sa pensée se devine aisément. Pour soutenir que le demandeur en cassation est sans intérêt à se pourvoir, au cas où la peine est justifiée, ce n’est pas sur l’inexistence d’un préjudice qu’il se fonde, puisque aussi bien il énonce lui-même et analyse avec complaisance ce risque de préjudice. Ce qui le décide, c’est l’illégitimité du préjudice, qui ne serait pas susceptible d’être pris en considération par la Cour de cassation. « La Cour de cassation, dit-il en reprenant une formule de Faustin-Hélie (2e édition, t. VII, n° 3989) « n’a qu'une « seule mission qui est d'examiner si la peine a une « base « légale », et, dès qu’elle constate l’existence d’un délit qui « la justifie, elle ne peut casser, puisque le taux de cette « peine ne constitue aucune contravention à la loi ».

M. Sarrut convient que l’erreur dans la qualification ou sur le nombre des délits a pu exercer une influence sur le calcul de la peine. Mais il pense qu’il n’entre pas dans la mission légale de la Cour suprême de s’arrêter à cette possibilité de préjudice, parce que la Cour suprême est juge du droit, et non du fait, et que, si elle s’occupait des conditions dans lesquelles la peine a été dosée, elle s’immiscerait dans le domaine du fait.

Ainsi, avec M. Sarrut, la théorie repose sur les principes mêmes qui sont à la base de l’institution de la Cour suprême et définissent sa mission. Elle prend dès lors un caractère

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absolu et ne comporte plus aucune exception. Quelle que soit la nature de l'erreur invoquée, quelle que soit la possibilité de préjudice qui en résulte pour le prévenu dans l’application de la peine, tout pourvoi doit nécessairement être rejeté dès l’instant que la peine trouve dans l’arrêt qui la prononce sa base légale.

Cette argumentation de M. Sarrut n’est pas sans mérite. Elle est logique et, intégralement mise en pratique, elle aboutirait à un système rigoureux et inique sans doute, mais en tout cas parfaitement cohérent.

Seulement elle est radicalement fausse, parce qu’elle procède, ainsi que l’a clairement montré M. Roux dans sa note sous Sirey 1906.1.201, d’un point de départ inexact. Il est faux d'affirmer que la Cour de cassation sortirait de son rôle en recherchant si l’erreur dont le prévenu cherche à se faire grief n’a pas pu exercer une influence sur le quantum de la peine et si ainsi le condamné n’a pas éprouvé un préjudice dont il peut légitimement demander réparation. La Cour suprême n’entrerait nullement, ce faisant, dans le domaine des juges du fait et resterait au contraire très exactement dans le cadre de ses attributions. Elle ne discuterait pas le montant de la peine, elle en vérifierait seulement les bases légales. Les erreurs invoquées par le prévenu à l’appui de son pourvoi, l’erreur sur la qualification, l'erreur sur le nombre des délits, sont des erreurs de droit et non des erreurs de fait. On ne voit pas quel principe pourrait empêcher la Cour de cassation, même si la peine est justifiée par ailleurs, de leur faire produire leurs effets naturels.

Aussi bien est-il à souligner que la Cour de cassation n’a jamais consacré véritablement les conceptions de M. Sarrut. Sans doute adopte-t-elle souvent, dans les cas où elle applique le principe de la peine justifiée, la formule de Faustin- Hélie, proclamant alors que sa mission est épuisée dès qu’elle constate que la peine a une base légale et se donnant ainsi l'apparence d’épouser la thèse de M. Sarrut. Mais lorsqu’au contraire, devant la réalité d’un préjudice trop considérable, elle estime devoir casser, dans le cas de l'erreur sur l’état de récidive, ou de l’erreur sur le maximum de la

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peine applicable, il est alors remarquable qu’elle n’a plus le moindre égard pour cette théorie de la « base légale » qu'elle avait cependant paru faire sienne et qu’elle se reconnaît au contraire le droit de constater que l’erreur invoquée a pu exercer une influence sur le quantum de la peine.

Les conceptions rigoureuses de M. Sarrut ne peuvent donc être adoptées. Elles reposent sur une inexacte appréciation du rôle de la Cour suprême qui, sans aucun doute, alors même que la peine trouve dans l’arrêt qui la prononce sa base légale, reste maîtresse de qualifier les erreurs de droit dont le pourvoi se fait grief et de leur faire produire leurs conséquences légales.

M. Gelin et après lui M. Garraud n’ont pas repris pour leur compte l'argumentation de M. Sarrut. M. Garraud (op. cit., n° 1837) a même sévèrement apprécié les formules par lesquelles la Cour suprême, par une remarquable contradiction, se déclare liée par la circonstance que la peine trouve dans l’arrêt qui la prononce sa base légale, lorsqu'elle applique la théorie de la peine justifiée, et au contraire s’évade de cette formule lorsqu'elle admet des exceptions à la même théorie. Ces deux auteurs ont reconnu la légitimité de l’intérêt invoqué par le demandeur en cassation lorsqu'il se plaint des conséquences que l’erreur des premiers juges a pu entraîner. Ils ont admis le droit, pour la Coùr de cassation, de prendre cet intérêt en considération et d'accueillir le pourvoi sans avoir égard à la circonstance que la peine serait par ailleurs justifiée.

Abandonnant ainsi les considérations d’ordre purement juridique de M. Sarrut, ils se sont efforcés de démontrer qu'en fait ni l'erreur de qualification, ni l'erreur sur le nombre des délits n'étaient de nature à causer véritablement préjudice. Reprenant en quelque sorte individuellement les diverses séries d’hypothèses dans lesquelles la théorie de la peine justifiée est susceptible de jouer, ils ont montré que dans chacune de ces séries la Cour de cassation avait sainement interprété le principe que pour se pourvoir il faut

justifier d’un intérêt. Ils ont convenu notamment que cet intérêt existe et apparaît nettement dans le cas de l’erreur sur l’état de récidive ou de l’erreur sur le maximum des pénalités applicables — ce dernier cas d’ailleurs mal connu d'eux — et se sont attachés à démontrer qu’au contraire cet intérêt est inexistant,ou tellement amenuisé qu’il en devient imperceptible, au cas de l’erreur de qualification ou de l'erreur sur le nombre des délits.

M. Gelin a tout particulièrement développé ce point de vue dans sa thèse et il a formulé à cet égard tout un ensemble de considérations que M. Garraud (op. cit., n° 1838) a reproduites à son tour pour les représenter comme étant les seuls arguments décisifs qui militent en faveur du système jurisprudentiel.

Pour M. Gelin, et pour M. Garraud, l'erreur sur la qualification, même lorsqu'elle se place entre des délits essentiellement différents, comme le vol et la tromperie sur la quantité, serait en réalité sans grande influence sur la détermination du montant de la peine et ce serait donc à bon droit que la Cour de cassation refuserait d’en faire état. En effet — et M. Gelin invoque sur ce point son témoignage professionnel — le juge ne tient pas compte, à l’heure où se pose la question de sanctionner un délit de l’échelle des peines telle qu’elle est fixée par le Code pénal. Son effort tend bien plutôt à proportionner le châtiment à la « gravité intrinsèque du délit » et à la « moralité propre du délinquant ». Il importe donc assez peu que le fait délictueux soit qualifié vol, abus de confiance, escroquerie, ou tromperie sur la quantité et que du même coup, les limites extrêmes des pénalités applicables soient susceptibles de varier. L’étiquette légale est sans importance et le délit conserve en soi, dans ses rapports avec la morale et l’intérêt social, la même gravité. Le délinquant d'autre part est connu du juge, dans ses antécédents et dans ses habitudes de tous les jours grâce au casier judiciaire et aux feuilles de renseignements établies sur son compte par les autorités locales. Ainsi en définitive le juge est à même de prononcer, sans avoir égard à la qualification des faits, sur laquelle il