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est sans importance qu'il se trompe, la peine la plus adéquate. Aussi doit-on admettre que devant une autre juridiction, même si la qualification était rétablie, la sanction prononcée serait identique.

Si la Cour suprême rejette le pourvoi, dit M. Garraud, c’est qu’elle «sait bien que la peine a été fixée sur l’immoralité intrinsèque du délinquant et des faits qu’il a commis et que, devant la juridiction de renvoi, elle resterait la même ».

Sans nier qu'il y ait, dans ces considérations, une part de vérité, il m’apparaît que M. Gelin et après lui M. Garraud sont allés bien loin dans leur désir trop apparent de soutenir une jurisprudence qui leur est chère. Il n’est pas douteux que les tendances modernes de la répression comportent l’obligation pour le juge de tenir le plus large compte des antécédents du prévenu et des renseignements de toute nature qu'il est possible de recueillir sur son individu, santé, famille, fortune, occupations sociales, conduite et moralité. Mais M. Gelin, qui est magistrat, sait aussi bien que nous combien sont généralement fragiles les éléments fournis par les procédures pénales sous ces divers rapports, quel qu’ait pu être le souci du magistrat instructeur de se livrer aux investigations les plus complètes. Le bulletin 2 du casier judiciaire n’est qu’un moyen très imparfait de connaître les antécédents du prévenu puisqu'il ne donne qu’une sèche énumération des condamnations antérieures, sans fournir aucune précision sur les circonstances dans lesquelles les délits auxquels ces condamnations se rapportaient ont été commis. Quant aux énonciations des feuilles de renseignements, qui en province sont l’œuvre généralement incomplète et souvent partiale des autorités locales, et qui, à Paris, sont sommairement établies d’après des déclarations de voisins, elles ne présentent le plus souvent que des garanties insuffisantes. Aïnsi la « moralité propre du prévenu » examinée indépendamment du fait précis qui lui est reproché, n’est qu’un élément d'appréciation fort incertain. D'autre part l’étude intrinsèque de la moralité d’un fait délictueux n’est guère possible en soi et si l’on s’en rapportait à des bases aussi incertaines, la répression

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varierait, suivant les juges, dans des proportions telles que l’on se trouverait ramené aux graves inconvénients que comportait, sous l’Ancien Régime, le système de la peine arbitraire. La gravité d’une infraction ne peut généralement être dosée que d’une manière relative, par rapport à un critérium commun, à une commune mesure, qui est précisément l'échelle des peines telle qu’elle est fixée par le Code. Il n’est pas possible au juge dans l’appréciation de la gravité d’une infraction de faire totalement abstraction des pénalités telles qu’elles sont établies par la loi. Et ainsi l’on voit qu’à l'inverse des conceptions de M. Gelin et de M. Garraud, l’erreur de qualification, en déplaçant les limites extrêmes de la peine encourue, a pu causer préjudice, en sorte que si la qualification véritable était rétablie, la sanction ne resterait vraisemblablement pas la même.

Et puis il y a un autre côté de la question à considérer. En effet, dans l’esprit du juge la qualification des faits reconnus constants exerce par elle-mêmé, indépendamment de l’échelle des peines, indépendamment aussi de la gravité intrinsèque du délit, une influence souvent considérable. Il est des infractions qui sont toujours punies plus gravement que d’autres, à cause de leur caractère profondément antisocial. Un même fait sera généralement réprimé plus rigoureusement sous la qualification de vol par exemple que sous toute autre qualification et il ne sera donc pas indifférent en ce cas que la qualification véritable ait été méconnue. On ne saurait donc approuver les considérations émises par M. Gelin et par M. Garraud quant à l’importance d’après eux négligeable de l’influence que l'erreur dans la qualification peut exercer sur le montant de la peine.

Mais on doit se séparer davantage encore des conceptions de ces auteurs lorsqu'ils entendent démontrer que l’erreur sur le nombre des délits elle-même n’exerce généralement qu’une faible influence sur le quantum de la peine.

Si en effet, disent-ils, les juges ont retenu à tort à la charge du prévenu, des faits qui en réalité n'étaient pas susceptibles de répression, ils pouvaient toujours du moins tenir

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compte de ces faits dans l’application de la peine, « à titre de moralité », et ainsi, le dilemme suivant s'établit : « Ou le « délit irrégulièrement retenu ne présentait aucune gra- « vité.…. et dès lors il n’a pu exercer aucune influence sur le « quantum de la peine — ou le délit irrégulièrement retenu « était grave, constituait un manquement important à la « loi pénale, et alors il exercerait sur le chiffre de la peine, « déterminée pour l’autre délit par la juridiction de renvoi, « une influence égale, étant pris comme élément de mora- « lité, à celle qu’il avait eue précédemment comme élément « de pénalité » (Gelin, op. cit., p. 195).

C’est ce raisonnement que M. Garraud appuie de son autorité et reprend à son compte en ces termes : « Si à tort « Les juges du fond ont retenu un délit ou un chef de l’infrac- «tion, c’est qu'il y avait, à la charge de l’inculpé, des faits « peut-être délicats à qualifier au point de vue pénal, mais « certainement graves au point de vue moral ; ne doit-on pas « penser que même si, comme il aurait dû le faire, le juge « n'avait pas tenu compte de ces faits au point de vue pénal, « c’est-à-dire ne les avait pas qualifiés infractions, il en aurait « tenu compte au point de vue moral dans la fixation de la « peine appliquée à ceux des délits juridiquement établis ? »

Ce raisonnement n’est susceptible de prendre quelque valeur que dans les cas plutôt rares où le juge a retenu et entendu réprimer, à côté de faits délictueux, d’autres faits dont la preuve était sans doute rapportée, mais dont il n'aurait pas dû être fait état, par le motif qu’ils ne constituaient aucun délit, ou que, même étant de nature délictuelle, ils étaient couverts par la prescription ou l’amnistie. Alors seulement on peut dire, avec M. Gelin et M. Garraud, qu'il y avait « certainement » à côté de délits caractérisés, des faits qui, sans être susceptibles de répression, étaient cependant graves au point de vue moral. Encore même en cette hypothèse, doit-on réprouver une doctrine qui tendrait à considérer comme légitime la répression à titre d'éléments de moralité, accessoires à un délit, de faits que la loi a entendu laisser impunis.

Mais le raisonnement de M. Gelin et de M. Garraud est

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absolument inadmissible dans les cas de beaucoup les plus nombreux où les erreurs qui vicient certains chefs de la poursuite sont des erreurs de fond ou de forme ayant pour résultat d’anéantir la déclaration de culpabilité en sorte que légalement il n’est plus possible d'affirmer que ces chefs restent imputables au prévenu. Comment peut-on alors parler de l'influence que peuvent « légitimement exercer à titre de moralité » ces éléments de la poursuite à l’égard desquels la culpabilité reste incertaine ? Que le juge ait le droit, dans la détermination du montant de la peine, de tenir compte de tels ou tels éléments de moralité étrangers à la poursuite, c’est une théorie acceptable. Mais c’est à la condition que la preuve soit rapportée de l’imputabilité de ces prétendus éléments de moralité. On ne peut pas plus retenir comme élément de moralité que comme élément de pénalité des faits délictueux à l’égard desquels la culpabilité, viciée par une erreur de droit, est devenue incertaine.

Nous croyons donc qu'on doit rejeter sans hésitation ces arguments que M. Garraud présente cependant comme étant irréfutables. La possibilité de préjudice, aussi bien en cas d'erreur sur la qualification que dans le cas de l’erreur sur le nombre du délit est évidente, quoi qu'ils en aient dit.

Mais il y a mieux. La faiblesse du raisonnement de M. Gelin et de M. Garraud provient essentiellement de ce que ces auteurs se sont surtout attachés à démontrer coûte que coûte l’inexistence de tout intérêt du condamné à la cassation demandée,et qu'ils ont presque systématiquement négligé de tenir compte d’un élément d'appréciation cependant important en la matière, l'intérêt social. Cet élément, MM. Vidai et Magnol en ont fort bien mesuré l'importance, lorsqu'ils ont précisé dans leurs dernières éditions qu’à leur sens : « L'extension de l'article A11 est excessive toutes les fois « qu’elle s'applique à des cas ou la préoccupation de l'indivi- « dualisation de la peine et la prise en considération de l’état « dangereux du délinquant constituent des raisons suffisantes

« de modification de la peine prononcée par erreur » (Cours de Droit criminel 1928 et 1935, p. 1015 et 1016).

Si en effet le principe de la légalité de la peine reste le fondement de notre système pénal, si la répression demeure basée sur la gravité objective et en quelque sorte théorique des infractions qui, seule, a été prise en considération par le législateur lorsqu'il a établi le tarif des pénalités appli-

cables, le juge moderne cherche à doser le châtiment d’après des considérations d’un ordre différent dont l’ensemble constitue ce que l’on appelle l’individualisation de la peine. Ce dont il tient compte essentiellement, à l’heure où il détermine la sanction, c’est l’état dangereux, l’état redoutable du délinquant. Or, cet état de plus ou moins grande nocivité n’est pas essentiellement révélé par l'étude du casier judiciaire ou de la feuille de renseignements, comme paraît le croire M. Gelin, mais encore et peut-être surtout par la nature plus ou moins antisociale de l'infraction qu'il a commise, ou par le nombre plus ou moins élevé des faits qui lui sont imputables. De telle sorte qu’en se méprenant sur la qualification des faits reprochés au prévenu, ou sur le nombre des délits par lui commis, le juge a pu, indépendamment du tarif légal qui peut ne pas avoir varié, être amené à modifier la peine dans des proportions considérables, aussi bien en faveur du condamné que contre lui. Nier l'intérêt du recours en cassation en de telles hypothèses rejeter le pourvoi parce que, mathématiquement, abstraitement, la peine reste comprise dans les limites du tarif légal, alors qu’elle ne correspond plus au degré de nocivité sociale du délinquant, c’est méconnaître les idées essentielles de la politique pénale moderne, c’est faire table rase de tous les progrès de la doctrine contemporaine.

Mais si l’erreur dans la qualification et l’erreur sur le nombre des délits sont susceptibles de faire grief, soit au condamné, soit à la partie publique, dans l’application de : la peine, ces erreurs causent à d’autres égards au demandeur en Cassation un préjudice plus grave encore, dont on ne

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peut comprendre qu'il ne soit pas fait état. Elles affectent en effet la déclaration de culpabilité et vicient par conséquent les conséquences légales de la condamnation. Et comme l'effet normal du rejet d’un pourvoi est de donner l'autorité de la chose jugée à l’arrêt entrepris, il en résulte que ces conséquences légales vont rester définitivement faussées. Donc, en cas d’erreur dans la qualification, par l'effet du rejet du pourvoi, le délit retenu à la charge du condamné subsiste sous sa qualification erronée et produit dés lors des effets légaux tout différents de ceux qui étaient normalement encourus. Celui qui a été condamné pour vol alors que l'infraction par lui commise était une tromperie sur la quantité, reste condamné pour vol. Il encourt désormais les incapacités attachées aux condamnations pour vol, la radiation des listes électorales, l’envoi aux bataillons d'Afrique et bien mieux, au cas où il se rendrait ultérieurement coupable d’un délit de vol, la condamnation comptera pour la récidive ou la relégation. Par contre, et ici c’est la partie publique qui en subira le préjudice, s’il commet un nouveau délit de fraude, il ne sera pas en état de récidive.

Dans le cas de l’erreur sur le nombre des délits, les effets du rejet du pourvoi sont nettement préjudiciables au prévenu, à l'encontre duquel la condamnation subsiste intégralement, même en ce qui concerne les chefs irrégulièrement retenus, et produit toutes ses conséquences légales. Si la double prévention consistait en un délit de coups volontaires et un délit de vol, le rejet du pourvoi en dépit que la condamnation soit irrégulière de ce dernier chef valide l’ensemble de la condamnation. Le prévenu restera définitivement condamné pour le délit de vol à l’égard duquel cependant sa culpabilité n’est pas légalement proclamée. Il encourra donc toutes les incapacités et pénalités de tous ordres attachées aux condamnations pour vol. La condamnation du chef de vol comptera éventuellement pour la récidive et la relégation. Enfin logiquement elle emportera au civil l'autorité de la chose jugée.

Comment admettre, dans de telles conditions, que le condamné n’ait pas intérêt à se pourvoir en cassation ?

Dans sa note au Dalloz 97.1.393, M. le Premier Président Sarrut a tenté de le soutenir. Certes, cette fois encore, il n’a pas nié l'existence du préjudice possible, qu'il a au contraire complaisamment fait ressortir. Mais il s’est efforcé d'établir que ce préjudice était illégitime et ne pouvait être pris en considération.

C’est spécialement en ce qui concerne le risque que court le condamné, au cas où il commettrait un nouveau délit, de se voir déclarer en état de récidive, à raison des faits antérieurs irrégulièrement retenus, que M. Sarrut s’est expliqué. Vainement, d’après lui, un individu condamné pour un double délit de coups et de détournement d’objets saisis, chercherait à se faire grief de ce que la condamnation, du second chef, encore qu'irrégulière, resterait cependant à sa charge, du fait du rejet du pourvoi, et le constituerait ainsi éventuellement en état de récidive s’il venait à commettre une nouvelle infraction de même nature.

« Un condamné, dit-il, fait-il donc valoir un intérêt légi- « time et mérite-t-il d’être écouté par le juge, quand ül « invoque la possibilité d’un délit à commettre, c’est-à-dire « d’une infraction à la loi pénale librement et sciemment « accomplie ? Assurément, non! Nemo audifur turpiiudi- « nem suam allegans !»

Il est piquant de constater que ce raisonnement est repris et approuvé par un des adversaires les plus résolus de la théorie de la peine justifiée, M. Roux. Cet éminent professeur, dans sa note sous Sirey, est lui aussi d'avis qu’un condamné ne peut légitimement invoquer à l'appui d’un pourvoi le risque par lui encouru de se voir constituer en état de récidive au cas où il commettrait un nouveau délit de même nature et il invoque semblablement la règle : Nemo auditur turpitudinem suam allegans.

Mais comment accepterait-on une telle argumentation que, par ailleurs M. G. Le Poittevin, cependant lui-même partisan de la peine justifiée, a très exactement réfutée dans sa note au Dalloz. Quelle que soit la répugnance que peut inspirer un délinquant, surtout s’il s’agit d’un récidiviste incorrigible, il faut tout de même lui reconnaître le