I. — De l'office en matière de communauté

Ce sujet très-complexe, et dans beaucoup des détails duquel nous allons voir régner une dualité de législations, a besoin, pour être bien compris, d'être scindé en plusieurs questions. Nous les ramènerons à deux principales, et nous nous placerons, pour savoir si l'office exercé par le mari faisait partie des biens communs, et quels étaient sur lui les droits respectifs des époux, d'abord au jour où se formait leur union, puis au cours de la communauté. En d'autres termes, nous examinerons, en premier lieu, quel était, au point de vue de l'association conjugale, le sort de l'office possédé par le mari au jour de la célébration du mariage, et, en second lieu, quel était celui de l'office acquis par le mari pendant le mariage.

1°. De Voffice possédé par le mari au jour de la célébration du mariage.

Il pouvait arriver que le mari fût déjà officier lors de la bénédiction nuptiale. De telle sorte que la première question que nos anciens jurisconsultes eurent à résoudre sur cette matière, fut celle de savoir si l'office dont le mari était titulaire lorsqu'il se mariait, entrait en communauté.

Il semble que rien n'était aussi simple à résoudre que cette question, puisque l'article 220 de la Coutume de Paris, et, à son exemple, presque toutes les Coutumes du Royaume, posaient en

principe, que ractif do la comiminaulé î>e composait du mobilier appartenant à cliaque époux au moment de la célébration du mariage, et de tous les immeubles acquis depuis cette époque (2). Malheureusement, les olïices commencèrent, nous l'avons vu, par avoir une nature très-peu précise et un caractère fort mal défini, et grandes lurent, à l'origine, les hésitations, lorsqu'il s'agit de déterminer si on devait les faire figurer dans la classe des meubles ou dans celle des immeubles, ou s'il ne conviendrait pas plutôt de ne pas leur attribuer d'une manière absolue l'une de ces deux qualités à l'exclusion de l'autre, et de les réputer tantôt meubles, tantôt immeubles, suivant le cas. C'était, nous nous en souvenons, ce dernier système qu'avait, non sans raison, adopté Loyseau, qui les regardait comme « une tierce espèce de biens, metoyenne entre les meubles, et les immeubles. » (3) On conçoit que, avec de semblables indéterminations, la question posée était un des problèmes les plus délicats de la théorie des offices ; aussi n'est-il pas surprenant de lire dans Loyseau (4) : « C'est icy peut-estre un des plus scabreux et difficiles endroits de cette matière, sçavoir, si l'Office entre en la communauté du mariage » Quoi qu'il en soit, ce jurisconsulte qui, spécialement en matière de communauté, regardait l'office comme ne constituant, à proprement parler, ni un meuble niun immeuble (5), décidait que celui dont le mari était pourvu lors de son mariage, ne tombait pas en communauté. Et il faut avouer que cette solution conciliait à merveille le droit avec l'équité. Car si, d'un côté, les principes rigoureux ne permettaient pas de voir un propre

(2) Voici comment s'exprimait l'art. 220 de la Coutume de Paris : « Homme et femme conjoincts ensemble par mariage, sont communs en biens meubles, et conquests immeubles faits durant et constant le dit mariage. Et commence la Communauté du jour des espousailles et bénédiction nuptiale. » (Voy. Eusèbe de Laurière sur cet article.)

(3) Voy. supra, § 1", note 29, pp. 130 et suiv.

(4) Liv. III, chap. ix, n° 1.

(5) Eod., n" 2. Il se fondait sur ce que sa condition était « d'estre non une vraye substance, qui puisse par effet subsistera part soy, mais plùtost un accident et qualité inhérente à la personne »» .

dans un office vénal (6), rien n'était, d'autre part, plus contraire à la volonté présumée des époux, à une époque surtout où l'adage vilis mobilium possessio était une maxime courante, que d'assimiler aux meubles un bien d'une aussi grande importance. Nous devons cependant le reconnaître : cette théorie n'était pas absolument d'accord avec le droit pur. Aussi bien, Loyseau n'invoquait-il, pour l'appuyer, que des considérations d'équité, et que cette raison, que l'office était une qualité inhérente, unie et conjointe à la personne de l'officier, un accident, pour parler le jargon toujours prétentieux et rarement clair de ce qu'on est convenu d'appeler improprement la philosophie, et que, par lui-même, il n'y avait « rien de moins communiquable » à la femme (7).

Mais cette doctrine, admise par la jurisprudence dès la fin du xvr siècle (8) et unanimement adoptée par tous les écrivains du xvii° etduxviii'(9), cette doctrine qui, du reste, ne rencontra guère de contradicteurs, et que vint définitivement aS'ermir l'éditdelôSS, comme nous le verrons en nous occupant des droits des créan-

(6) Voy. le passage de Loyseau, cité § 1", note 225 hi mit., p. 212.

(7) Voy. Loyseau, eod., n»' 2 h 6 inclus, et chap. x, n» 16. Voy. aussi le passage de Maillart, rapporté par Merlin, Rép., mot office, n» xi m init., et comp, si'.pra, § 1<^, notes 26 et 206, pp. 129 et 206.

(8) Voy. spécialement un arrêt du 1" décembre 1588, cité par de Renussou, Traité des j)ropres, chap. v, sect. iv, n" 35 ; un arrêt du Parlement séant à Tours, du 23 décembre 1592 ; deux arrêts du Parlement de Paris, du 27 ou 28 juin, et du mois de décembre 1598 : enfin un arrêt de la Grand' Chambre de ce Parlement, du 7 septembre 1607, sur lequel on peut consulter Bouguier, lett. 0, N" 4, et Maichin, Comment, sur la Coût, de Saint Jean d'Angely, 2« éd., 1708, p. 232 siih fin. Ces quatre derniers arrêts sont cités et analysés par Loyseau (liv. III, chap. ix, n» 7) et par de Renusson {iibi supra). Voy. aussi Jacques de Montholon, Arrêts de la Cour dic Parlement, prononcés en robes rouges depuis 1580, chap. m : Julien Pilieu ou Peleus, CLXII questions illustres, dans ses Œuvres, Paris, 1631, in-fol., et la note ajoutée au Commentaire de Duplessis, Traité des droits incorporels, tit. 4, chap. i, p. 172, où sont rapportés cinq arrêts conformes à la solution indiquée au texte. — Primitivement, et notamment avant la réformation de la Coutume de Paris en 1580, les arrêts se prononçaient en sens contraire, comme on pourra le voir par l'arrêt du Parlement de Paris du 7 septembre {alias décembre) 1577, rapporté par Charondas, sur Tan. 95 de la Coutume de Paris (voy. aussi infra, p. 252, note 28), et par Le Prêtre, cent. 1, chap. 9, et cité par de Renusson, eod., n» 34.

(9) Nous citerons en particulier : Ricard, Traité des donat. entre vifs et testam., iii« partie, chap. x, sect. i, n' 1428 ; de Renusson, op. et loc. sup. citt., n"' 34 et 35; Lebrun, Traité de la communauté, liv. I, chap. v, sect. i, dist. iv, n» 1 (comp. n» 3), et sect. II, dist, i, n<» 52, ainsi que Téditeur de son Traité des successio7is. dans ses

ciers (10), se trouva en complète harmonie avec les principes juridiques, du jour où Ton reconnut à Toffice un caractère immobilier, et où il fut déclaré susceptible do la qualité de propre (11). Il faut toutefois se garder d'exagérer la règle d'après laquelle l'office dont le mari était pourvu à l'époque du mariage, lui restait propre, à moins, bien entendu, qu'il n'en eût été disposé autrement par le contrat de mariage, au moyen d'une clause expresse d'ameublissement(12), et besoin est de lui apporter de suite une limitation toute natureHe. A supposer, en effet, qu'il s'agît d'un de ces offices, comme étaient ceux des notaires et des procureurs, auxquels se trouvait ordinairement une pratique annexée, quoique l'office, étant un bien immeuble, n'entrât pas dans la communauté légale, la. pratique ne laissait pas d'y tomber, sauf toujours à moins de stipulation contraire et de clause de réalisation; car

observations sur le n° 88 du liv. II, cliap. i, sect. i, et sur le n» 46 du liv. III, chap.vi, sect. III ; Bourjon, Le Droit commun de la France, liv. II, tit. xi, 3» partie, chap. i, sect. I, et Pothier, Traité de la communauté, n°» 91 k 93 inclus, t. 7, éd. Bugnet, pp. 90 et suiv. — Voir aussi Merlin, Rép., mot office, n°» xi et xiii in init.

(10) Infr<i, art. 2.

(11) Yov. supra, § 1", notes 29 et 225, pp. 131 et 212. — De ce que Toffice acquis avant le mariage restait propre au mari, il résultait qu'il n'entrait pas dans le don mutuel d'entre lui et sa femme, dans les coutumes qui restreignaient ce don aux meubles et acquêts, comme le faisait notamment l'art. 280 de la Coutume de Paris. (Voy. Ricard, op. et loc. sup. citt.)

(12) Voy. Lebrun, op. cit., liv. I, chap. v, sect. i, dist. iv, n' 1; Denisart, mot OFFICES et OFFICIERS, n° 62, et Merlin, loc. cit. note 9 ci-dessus. — Dans le ressort d^ la Coutume du duché de Bourgogne, où les offices vénaux, nous l'avons vu (§1", note 225 in fine, p. 212), étaient réputés meubles dans les successions, ils n'entraient cependant pas non plus dans la communauté, sans une stipulation expresse. (Voy. Denisart, mot OFFICES et OFFICIERS, n" 17 in fine.) — Le principe posé au texte entraînait-il cette conséquence qu'un mari, possédant avant le mariage une commission, érigée en titre d'office, dont il était pourvu au cours de l'union conjugale, pût prétendre que cette charge lui fût un propre de communauté, sous prétexte qu'il avait cette commission avant son mariage? Nous ne le pensons pas, par cette raison que tout autre que lui aurait pn s'en rendre adjudicataire. Nous considérerons donc, avec Lebrun, cet office comme un conquêt, ce qui, comme nous le verrons dans notre n" 2, aurait procuré au mari cet avantage qu'à la dissolution de la communauté, survenue par le prédécès de sa femme, il aurait été à son choix de le conserver, ou de le mettre en partage, tandis que si nous jugions que l'office lui eût été propre, il aurait été obligé de le conserver. La décision que nous venons de donner aurait trouvé son application pour des charges de receveurs des gabelles, parce que c'étaient précisément de simples commissions avant l'édit de création ; et cet édit n'avait pas été fait pour ceux qui possédaient les commissions, mais pour tous ceux qui voudraient porter leurs enchères sur ces charges. (Voy. Lebrun, op. cit., liv. I, chap. v, sect. m, n» 38. Voir aussi le n» suivant.)

elle n'était point un accessoire de l'office, dont elle dût suivre inéluctablement la destinée; c'était un bien distinct de la charge, puisqu'il pouvait en être séparé, et qu'on pouvait vendre l'office à une personne et la pratique à une autre. Sa nature, d'ailleurs, était tout autre que celle de l'office, et, composée qu'elle était de diverses créances de sommes d'argent contre différents particuliers, consistant, en un mot, en pièces et procédures, salaires et vacations, et en mises et avances faites pour les parties, c'est-àdire en tous éléments essentiellement mobiliers, elle constituait par là même un bien mobilier et non pas un immeuble (13).

(13) Tandis que Louet, lett. P, n" 5, rapporte un anciea arrêt de 1530, statuant que la pratique était un meuble, Brodeau, sur cet auteur, eod., fait mention d'un autre arrêt du 7 février 1543, qu'il dit avoir décidé le contraire. « Cependant »», écrit Sérieux (observation sur le n» 6, sect. m, chap. vi, du Traité des propres de de Renusson, éd. in-folio de 1760), « c'est une maxime certaine que la pratique d'un Procureur est un bien meuble. » Aussi Charondas, sur l'art. 89 de la Coutume de Paris, rapportet-il un arrêt par lequel il fut jugé que, dans la donation faite par un mari à sa femme de tous ses meubles, sa pratique y était comprise. La pratique étant donc, sans. conteste, un bien mobilier (voj, Merlin, Rép., mots biens, § ii, n° ii in fine, et procureur AD LiTES, n° xiv), la conclusion qui en découlait naturellement et que tous nos anciens auteurs enseignaient, était qu'elle tombait en communauté, quand il n'y avait pas de stipulation contraire. Dumoulin (sur la Coutume de Paris, § ex, no 1, t. 1, f" 870, col. 1, de l'éd. in-f° en 5 vol. de Paris, 1681), nous dit déjà formellement que, de son temps, suivant l'usage du Palais, la pratique d'un procureur, comme meuble, tombait dans la communauté. René Choppin (De morih. Paris., lib. I, tit. I, n" 38) en dit autant. Enfin la même doctrine fut enseignée plus tard par Loyseau (liv. II, chap. vi, n" 21), par La Peyrère (lett. M, décis. 22), par de Renusson {Traité des propres, chap. vi, sect. m, n°6), par Lebrun {Traité de la communauté, liv. I, chap. V, sect. i, dist. iv, n°» 7 à 15 inclus), par Bourjon {Le Droit commun de la France, liv. II, tit. xi, 3" partie, chap. i, sect. m, n°* x et xi), par Sérieux (observation sur le n° précité du Traité des propres), par Denisart (mot offices et OFFICIERS, n° 84), et par Pothier {Traité de la communauté, n« 93 précité, t. 7, p. 91). Bourjon ajoutait seulement {loc. cit., n° x) que, si le mari devait le prix de sa pratique, il fallait que ce prix fût à la charge de la communauté, « tel objet étant une espèce d'universalité semblable à un fonds de commerce » (comp. Merlin, Rép., mot LEGS, sect. iv, § m, n" xviii), et que cette solution devait recevoir son application, lors bien que le contrat de mariage aurait contenu une clause de séparation de dettes; car, ainsi qu'il le disait, « le parti contraire seroit un vrai judaisme. » (Comp. Lebrun, uhi supra, n° 15.) — Que si les pratiques appartenant aux procureurs et aux notaires, par exemple, au jour de leur mariage, tombaient de droit dans leur communauté, ce principe ne devait s'entendre, ainsi que nous le disons au texte, que sous la restriction qu'elles n'en avaient pas été expressément exclues par une clause contraire de leur contrat de mariage ; car ces pratiques pouvaient être stipulées propres dans ce contrat, malgré la difficulté qui s'éleva sur ce point. (Voy. de Renusson, uhi supra, n"» 7, 8 et 9, et Bourjon, eod., n° xi.) Mais quel était l'effet d'une pareille stipulation,

Ce premier point, tranché clans le sens que nous savons, nous amène logiquement à dire quelques mots des récompenses que pouvait devoir le mari à la comnuniauté, ou la communauté au

d'une semblable clause de réalisation? D'après de Renusson {eod., n» 10), si, par lo contrat de mariajre qui stipulait la pratique propre, on avait fait l'estimation de cette pratique, la stipulation de propre se trouvant alors déterminée par l'estimation, ce n'était que le prix de cette estimation qui, seul, était propre, ex ^wœsnmpta voluntate contrahentium. D'oti la conséquence que le mari ou ses héritiers reprenant ses propres, recouvrait le prix de l'estimation, et que l'augmentation ou la diminution de la pratique était au profit ou à la perte de la communauté. Si, au contraire, ajoutait-il, la pratique avait été stipulée propre purement et simplement, et qu'il n'y en ait pas eu d'estimation, en ce cas c'était la pratique en soi qui était stipulée propre, Il s'ensuivait que cette pratique, en soi, était susceptible d'augmentation ou de diminution, d'accroissement ou de décroissement, et qu'elle appartenait au mari ou à ses héritiers en l'état oti elle se trouvait actuellement, ou en l'état oti elle devait se trouver au temps de la dissolution du mariage. « S'il y a»», poursuivait-il enfin, « des mémoires de frais liquidés et arrêtés par les Parties, cédules, obligations ou exécutoires, tout cela ne fera point partie de la pratique, parce que ce sont sommes liquides et certaines, qui en sont réputées séparées et retranchées par l'arrêté qui en a été fait, et cela est devenu un effet de la communauté, s'il n'a été dit au contraire. »» — Bourjon et la 'jurisprudence du Châtelet n'accordaient pas un effet aussi absolu kla stipulation dont nous parlons, relativement du moins h. l'état où se trouvait la pratique k l'époque de la dissolution de la communauté. Pour l'auteur du Droit commim de la France, cette stipulation n'était vraiment régulière que lorsqu'elle était faite jusqu'à concurrence d'une certaine somme; car, sinon, elle aurait ouvert la porte aux avantages indirects, et aurait été une source de fraudes et de profits prohibés par l'art. 282 de la Coutume de Paris. (Comp. infra, notes 30, 31, 103 et 112.) Aussi bien, d'après ce jurisconsulte, lorsque, par le contrat de mariage, la stipulation de propre était indéterminée, elle n'avait effet que jusqu'à concurrence de ce que la pratique valait au jour du mariage, et cette valeur était déterminée et arbitrée par le prix que le mari en avait payé, par l'intervalle entre l'achat et le mariage, par l'examen des registres et les autres circonstances. La raison, disait-il, pour laquelle une semblable stipulation n'avait pas un effet absolu lorsqu'elle n'était pas limitée, était que, sans cela, le mari, en augmentant le fonds de sa pratique aux dépens de la communauté, comme il le pouvait faire, aurait été le maître de s'en approprier le profit le plus pur, et d'énerver le droit de la femme dans le produit de la collaboration, ce qui n'était pas en sa puissance, et ce qu'on ne pouvait pas admettre. (Voy. Bourjon, uhi supra, n°' xii à xv inclus ; voy. aussi P. Lemaistre, La Coutume de Paris, tit. m, chap. i, et Lebrun, op. et loc.sup.citt.y no 14.) — Observons, en terminant, que Brillon, dans son Dictionnaire des arrêts (mot pratique) nous rapporte, qu'ayant été invité de se trouver aux conférences qui se tenaient h la Bibliothèque des avocats, on y proposa la question de savoir si l'on pouvait stipuler dans un contrat de mariage, qui devait s'exécuter suivant les dispositions d'une coutume où, comme dans celle de Paris, les avantages étaient interdits entre conjoints, qu'une pratique de procureur ou de notaire serait propre au mari dans Tétat où elle se trouverait au jour de la dissolution de la communauté. Et il nous dit qu'il se prononça dans le sens de la validité de la clause, que beaucoup de ses confrères furent du même avis, et qu'il n'y eut que deux voix contraires. Il ajoute que, cependant, il fut unanimement décidé que les obligations faites relativement à la pratique stipulée propre, ne devaient pas être censées en faire partie, et qu'elles sortaient nature de conquêt, et qu'enfin il en serait de même si un procureur achetait

mari, pour raison de son office propre, cette question se liant intimement au sort même de l'office dont il était titulaire avant le mariage, et dont nous venons de voir qu'il conservait la propriété.

a. — Des 7'éc(mipenses dues x^ciy le mari à la communauté,

à raison de son office propre (14).

De la jurisprudence qui déclarait que Toffice acquis avant le mariage n'entrait point en communauté, il résultait cette conséquence fort importante, que non-seulement la femme était sans droit sur cet office, mais encore que les taxes imposées au titulaire et payées au Roi des deniers communs, même pour l'hérédité de l'office, n'attribuaient à la femme, de l'aveu de tous nos anciens jurisconsultes, aucun droit « sur le corps d'iceluy », c'est-à-dire à sa propriété (15). N'avait-elle pas du moins droit à récompense ? Et, d'autre part, fallait-il décider, d'une manière générale, que la femme acceptant la communauté, après sa dissolution par la mort de son mari, avait action, dans tous les cas, contre les héritiers de celui-ci, pour répéter la moitié de l'argent absorbé par ces taxes? En un mot, le mari devait-il, et dans quelle mesure, récompenser la communauté des sommes qu'il en avait tirées pour les acquitter ? L'obligation de la récompense n'était pas douteuse ; mais la difficulté était plus grande , lorsqu'il s'agissait de déterminer dans quelles circonstances elle était due.

Notre ancien droit finit par établir, à ce sujet, la distinction suivante, que l'on trouve déjà en germe dans Loyseau: la récompense était due, toutes les fois que le versement des deniers avait eu pour résultat d'apporter une augmentation notable à la

une autre pratique, et l'unissait à la sienue, dans le but de la rendre plus considérable. (Voy. la note mise à la suite du n° xv, loc. cit., du Droit commun de la France, de Bourjon, éd. in-folio de 1770, t. 1, f°. 375, col. 2.) — Voy., sur la pratique, supra, § 1", notes 29, 41, 107, et 276, pp. 129 et suiv., 140, 163 et 231.

(14) Voy., sur ce sujet, Loyseau, liv. III, chap. ix, n^^ 8 h 13 inclus.

(15) Loyseau, loc. cit., n° 8.

valeur de Toffico, ou d'en amoner la conservation, sauf certains tempéraments d'équité que nous signalerons plus bas ; au contraire, le principe de l'indemnité était rejeté, lorsque le paiement, quoique lait avec les deniers de la communauté, n'avait procuré à l'officier aucun profit personnel.

Eclairons cette règle par quelques applications.

Un premier point certain, et qui résulte de son énoncé même, c'est que la communauté n'avait pas indistinctement droit à récompense, à raison de toutes les taxes payées sur le fonds commun pour l'office acquis avant le mariage, et de tous les frais acquittés des deniers communs, et engendrés par les procès survenus à l'occasion de cette charge, soit que ces taxes aient augmenté ou non la valeur de l'office, soit que les procès dont nous venons de parler aient été gagnés ou non, soit enfin que l'office ait été sauvé ou perdu par la mort du mari. Non : il fallait distinguer les frais faits ou les deniers payés au Roi pour l'augmentation et la conservation de l'office, et ceux acquittés en conséquence de sa jouissance et de son exercice ; ces derniers, en effet, ne donnaient lieu à aucune restitution au profit de la femme. Telles auraient été, par exemple, « les taxes faites sur les financiers, pour les exempter de recherche. » (16)

Au regard des taxes concernant la conservation ou l'augmentation perpétuelle de l'office, il y avait, nous dit Loyseau (17), beaucoup de difficulté. « Car à la rigueur il doit estre fait raison à la femme après dissolution, comme de toutes taxes qui augmentent la finance de l'Office, quand même d'ailleurs elles ne serviroient plus de rien, comme la finance payée pour une survivance depuis supprimée, on qui autrement n'a sorty effet, et autres semblables. En quoy toutefois il me semble qu'il seroit fort équitable d'y apporter une modération, que si l'Office avoit après été perdu tout à fait par la mort du mary, il ne seroit raisonnable

(16) Voy., sur tout ceci, Loyseau, loc. siip. cit., n»» 9 à 11 inclus, et, sur la recherche des offices, liv. I, chap. xiv.

(17) Liv. III, chap. ix, n» 12.

DES DIVERS RÔLES DE l'OFFICE VÉNAL DANS LE PATRIMOINE. 249

qu'après une perte notable, faite afin d'accroistre la communauté il falut encore apporter en icelle ce qui auroit esté payé par force au Roy, pour augmenter, ou conserver l'Office, qui enfin auroit été perdu tout à fait : mais il semble qu'il doit suffire à la femme d'avoir profité, non seulement de l'industrie et travail continuel de son mary, mais encore du grand revenu de l'Office à luy propre, parmy lequel revenu le corps et le capital de l'Office se minoit, usoit et consommoit journellement, ainsi que le sort principal d'une rente viagère se consomme et diminue tous les jours : de sorte qu'enfin il est vray de dire, que tout l'Office du mary est entré et fondu en la communauté. »

« Je passe encore plus outre », poursuit-il (18), «je voudrois tenir en cette matière, où le mary bazarde le plus beau de son bien, que tous les frais par luy faits pour la conservation, ou augmentation de l'Office, qui n'ont de rien servy, et dont l'Office n'a esté augmenté par effet, doivent estre présumez avoir esté payez du revenu d'iceluy (comme j'ay dit au livre précèdent touchant le droit annuel (19) qui se paye en vertu de TEdit moderne (20) ), et partant qu'ils ne sont restituables par le mary après dissolution, afin que la femme ne gagne sur l'Office, lors que le mary perd : mais afin que comme les profits, aussi les pertes précédentes d'iceluy tombent sur la communauté. C'est pourquoy j'estime que les frais des procez qu'a eu le mary pour son Office, au moins ceux qui concernoient non le titre et propriété, mais les droits et reglemens d'iceluy, ne doivent estre rendus par le mary, ou ses héritiers après dissolution, comme il ne reprend pas par preciput les dépens qui luy sont adjugez en tels procez. »

Cette théorie de Loyseau fut admise et définitivement consacrée au xviii^ siècle par la jurisprudence du Châtelet, et par les plus imposantes autorités (21); elle se trouve notamment ensei-

(18) Eod., n» 13.

(19) Voy. liv. II, chap. x, n«» 44 à 48 inclus.

(20) Ces derniers mots font allusion à l'édit de Paulet.

(21) Voy., toutefois, note 25, infra.

:250 AXCIEX DROIT FRANÇAIS.

gnôe par Lebrun (22), ]>ar Hourjon (23), et par Potbier (24). Ce dernier jurisconsuHo nous ilonno, on ces termes, la dernière expression de notre ancien ib'oit sur ce point' : u Le mari qui est revêtu d'un oflice qui lui est propre, doit r(^.compense à la commnnauté des sommes qu'il en a tirées pour payer des taxes imposées sur son oflice pendant le mariage, lorsque ces taxes ont été imposées pour des augmentations de gages, ou pour de nouveaux droits et émoluments attribués à Toffice : Toffice s'en trouvant augmenté, le mari profite de ces taxes payées aux dépens de la communauté, et lui en doit par conséquent récompense.

« S'il avait été permis par la création de ces augmentations de gages, de les désunir de l'offlce, le mari devrait avoir le cboix de les retenir, en récompensant la communauté, ou de les lui abandonner pour le prix qu'elle a payé.

« Lorsque les taxes imposées durant le mariage sont des taxes sèches, sans aucune attribution, le mari qui n'en profite pas, n'en doit pas de récompense à la communauté qui les a payées; c'est une perte survenue durant la communauté, qui tombe sur la communauté. » (25)

Et de là, il concluait d'abord que, lorsque le mari s'était fait recevoir au cours du mariage dans un office qui lui était propre,

(22) Traité de la communauté, liv. I, chap. v, sect. ii, dist. i, n° 67.

(23) Loc. cit. note 9, supra, sect. ir, n<" viii et ix. Cet auteur citait également, en ce sens, Le Maître, p. 245, et Duplessis, Traité de la co^mnunanté, p. 454.

(24) Traité de la communauté, iv* partie, chap. i, sect. ii, art. vi, n*' 660 à %GI2 inclus, t. 7, p. 340.

(25) Au xvii« siècle, de Renusson [Traité des propres, chap. v, sect. iv, n« 52) ne faisait pas la distinction indiquée par Pothier, et admise également, ainsi qu'il vient d'être dit, par la jurisprudence du Châtelet, par Bourjon, par Lebrun, et enfin, auparavant, par Loyseau. Cet auteur accordait indistinctement à la femme ou à ses héritiers récompense à raison des sommes tirées par le mari de la caisse commune, pour payer des taxes imposées pendant le mariage sur son office propre. Et au xvin« siècle. Sérieux, son annotateur, partageait son opinion. « Il y a Arrêt du 8. Mars 1683. »», dit-il, « qui juge que la récompense n'est due que des taxes qui ont produit augmentation : Il est rapporté par Lebrun, de la communauté, liv. I. chap. 5. sect. 2. distinct, i. n. 49. (n» 67 de réd. in-folio de 1754) mais cet Arrêt n'est pas suivi. »• Il convient de relever cette erreur finale commise par Sérieux au profit de son opinion qui, comme nous venons de le voir, ne triompha pas.

DES DIVERS RÔLES DE l'OFFICE VÉNAL DANS LE PATRIMOINE. 251

il ne devait aucune récompense à la communauté, à raison des sommes qu'il lui avait prises pour subvenir aux frais de provisions et de réception, et cela pour deux raisons : la première, c'est qu'il n'en était pas enrichi, ces frais étant en pure perte, et l'office ayant conservé la même valeur après la réception, que celle qu'il avait avant; la seconde, c'est que la communauté profitait de cette réception, puisque les revenus de l'office y tombaient, et que la femme participait aux honneurs qui y étaient attribués,

Pothier tirait du principe posé une seconde conséquence, que Loyseau nous a déjà fait connaître : c'est que la communauté n'avait pas droit à récompense à raison de la Paulette, bien que cependant le paiement qui en avait été fait avec ses propres deniers ait procuré la conservation de l'office, par ce motif qu'elle constituait une charge annuelle de la jouissance de l'office, qui devait être compensée avec le bénéfice que cette jouissance procurait à la communauté : celle-ci, percevant le revenu de l'office, devait être tenue de supporter les charges que sa jouissance entraînait (26).

Passons maintenant aux récompenses dont la communauté pouvait, à sa dissolution, se trouver débitrice envers le mari au sujet de son office propre.

h. — Des récompenses dues par la communauté au mari, à raison de son office propre.

Etant donné que le mari conservait la propriété de l'office dont il était titulaire au jour de la célébration du mariage, il semble qu'une conclusion bien simple devait en résulter : c'est que, s'il arrivait qu'il vendît sa charge au cours de la communauté, la créance du prix de cession lui restait propre, et, par suite, qu'il avait droit à une récompense, lorsque les deniers en

(26) Voy. La Peyrère, lett. C, sur le mot communauté, n° 16; Bourjon, Le Droit commun de la France^ liv. II, tit. xi, 2* partie, cliap. m, sect. m, n» xv, et Denisart, mot OFFICES et officiers, n" 36, Voy. aussi sur tout ce qui précède et dans le même sens, Merlin, Rép., mot récompense, sect. i, § vi, n° i.

provenant étaient versés dans la caisse commiino. Co fut, néanmoins, vers repoqut^ do Loysoau, robjot d'une grande difficulté, à laquelle ce savant auteur consacre de nombreux développements (27), que la question do savoir si les deniers dont s'agit étaient ou non sujets à remploi, et devaient ou non faire l'objet d'une reprise préciputaire de la part du mari, après la dissolution de la communauté. Il serait inutile et sans intérêt de le suivre au milieu de toutes les raisons qu'il fournit en faveur de la négative (28), et de tous les arguments quil apporte en faveur de Taffirmative, dont il se déclare le partisan convaincu, avec la majorité des auteurs de son temps (29), parce que ce dernier système, déjà adopté par un arrêt du Parlement de Paris du 27 (alias 28) juin 1598, et par un autre « Arrest tres-solemnel donné en la première Chambre des Enquêtes, par convocation de deux Conseillers des autres Chambres, et prononcé en robbes rouges à la Nostre-Dame de Septembre 1607. par ce Nestor François M. le premier Président de Harlay », parce que, disons-nous, cette dernière doctrine était appelée à triompher définitivement le jour où les offices seraient reconnus immeubles et déclarés susceptibles de la qualité de propres. De ce jour, en eff'et, la question posée disparut fatalement du champ si fertile des controverses juridiques, et Ton n'eut plus besoin, pour lui donner une solution rationnelle, que de faire l'application régulière des principes du droit, sans avoir recours, comme le faisait Loyseau, à des considérations d'équité (30).

Ajoutons que le principe que nous venons de poser était évidemment le même dans le cas de suppression, au cours de la communauté, de l'office propre du mari. Car, l'indemnité

(27) Voy. liv. III, chap. ix, n»' 14 à 32 inclus.

(28) Elle était notamment enseignée par Cliarondas, qui invoquait, à l'appui de son opinion, dans le chap. 173 du liv. 7 de ses Réponses, l'arrêt cité supra, p. 243, note 8 in fine, du 7 décembre 1577, touchant un office d'auditeur des comptes. (Voy. Loyseau, loc. cit., no 20.)

(29) Joindre aux passages cités dans la note 27, supra, liv. m, chap. x, n" 16.

(30) Voy. Bouguier, lett. 0, n» 6; Basnage, sur les art. 329 et 408 de la Coutume de Normandie; Lebrun, Traité de la cormnunauté, liv. I, chap. v, sect. ii, dist. i, n° 52;

DES DIVERS RÔLES DE l'OFFICE VÉNAL DANS LE TATRIMOIXE. 253

allouée au titulaire étant la représentation de la finance de Toffice, dont elle constituait le remboursement, lui appartenait à titre de propre, et, par conséquent, lorsque c'était la communauté qui la recevait, il y avait lieu à récompense. La jurisprudence du Châtelet était avec raison fixée en ce sens (31).

Bourjon, loc. cit. note 9, supra, sect. ii, n° iv: Denisart, mot offices et officiers, n" 62, et Merlin, Rép., mot office, n" xiii in init. — Le principe du remploi au profit du mari une fois admis, on devait en conclure que, s'il avait stipulé dans son contrat de mariage, que sa charge et les deniers en procédant lui seraient propres, en employant par lui, dans les six mois, le prix de la vente en acquisition d'héritage, cette condition eût été frappée de nullité, parce qu'il ne devait pas être au pouvoir du mari d'avantager sa femme indirectement, et de faire entrer le prix de son office en communauté, en ne faisant pas l'emploi dans les six mois, l'art. 282 de la Coutume de Paris prohibant formellement les avantages entre époux. (Voy. un arrêt du 27 juin 1619, rapporté par Ricard sur cet article, et comp. supra, note 13, et in/ra, notes 31. 103 et 112.) D'où la conséquence que la stipulation de propre aurait été censée pure et simple, et que le remploi, institution précisément irfiaginée pour empêcher les avantages indirects entre époux, aurait été dû. (Voy. Lebrun, op. cit., liv. III, chap. ii, sect. i, dist. ii, n» 63.) (31) Voy. Louet, lett. 0, chap. 5; de Buridan, sur l'art. 16 de la Coutume de Reims, n° 6; Lebrun, op. cit., liv. I, chap. v, sect. ii, dist. i, n" 52, et Bourjon, loc. cit. à la note précédente, n° v. — Au sujet de la suppression au cours du mariage de l'office dont le mari était titulaire lors de sa célébration, une question avait lieu de se poser identique à celle que nous avons déjà rencontrée h propos des offices domaniaux : c'était celle de savoir si, dans le cas où, avant le remboursement de la finance, survenait, par la suite, le rétablissement de cet office propre, précédemment supprimé, moyennant une taxe payée par le mari, il lui demeurait propre, ou s'il ne devenait pas plutôt conquêt de la communauté. Nous estimons, avec Lebrun [eod., n» 6S), qu'il n'était pas réputé pour cela devenir conquêt, mais qu'il restait propre au mari, parce qu'il en était toujours propriétaire en vertu d'un titre antérieur au mariage, titre qui n'avait point été effacé par la suppression, puisqu'il avait été rétabli, et qu'on ne devait pas considérer un changement qui n'avait pas eu de suite, et n'avait été que momentané. Que si, par conséquent, la taxe avait été payée des deniers de la communauté, il en était dû récompense après sa dissolution à la femme où h ses héritier?. Tel était l'usage du Châtelet. très-conforme à la doctrine admise relativement k la récompense due par le mari à la communauté, à raison des taxes imposées sur son office propre. (Voy. le passage de Pothier, cité p. 250, supra.) Bourjon (cod., n"» vi et vu) enseignait de même que, lorsque l'office propre au mari avait été supprimé et rétabli pendant la communauté, le nouvel office lui était propre, car il représentait l'ancien, et il ajoutait à bon droit que le mari, dans ce cas, devait indemniser la communauté des sommes qu'il en avait tirées pour le rétablissement de son office, puisque, sinon, il se serait formé un préciput en sa faveur, ce que la Coutume de Paris prohibait, et que, vu son article 282, il ne pouvait pas plus augmenter son propre aux dépens de la communauté, qu'il ne pouvait augmenter la communauté aux dépens de son propre. (Comp. si(j)r a, \ol note 13 et la note précédente, et infra, les notes 103 et 112.) — Les principes qui viennent d'être indiqués s'appliquaient en matière de succession, en ce sens que, un office vénal propre venant à être supprimé, puis rétabli moyennant une taxe, il conservait sa qualité de propre. De là cette conséquence, que si le titulaire de cet office décédait sans enfants, laissant un héritier aux propres et un héritier aux acquêts.

Telles sont les diverses règles qui régissaient, en notre matière, la première période de l'association conjugale. Toutefois, avant d'abandonner ce sujet, il nous faut parler brièvement de Thypothèse où la femme avait apporté en mariage un office de judicature, par exemple, dont le mari s'était fait pourvoir au cours de leur union. En pareil cas, cet office ne demeurait plus le propre de la femme, bien qu'après avoir ameubli ses biens jusqu'à concurrence d'une certaine somme, elle se les fût réservés propres pour le surplus, parce que l'office, par sa nature, étaitcensé estimé, et, par conséquent, vendu au mari. Seulement, il est entendu que la femme avait droit à un remploi d'une valeur égale au prix que l'office pouvait valoir lorsque le mari en avait été pourvu, parce que, disait Lebrun, « dès que l'Office a été sur la tête du mari, il a été à ses risques, périls et fortunes, et il y a contre lui cette action ex empto, que la Loi 10, C. de jure dotium^ donnoit pour les biens dotaux qui avoient été estimés, ou qui n'étoient point sujets à estimation. Or les Offices, quoiqu'ils ne consistent pas en poids, nombre, ni mesure, ont en tout tems un prix public et connu de tous ; et comme ils sont les effets du monde les plus casuels, ils sont toujours aux risques, périls et fortunes de l'Officier. La stipulation de propres », ajoutaitil, (( ne change pas cette décision; car en fait d'Offices, dont la femme n'est pas capable, et dont il faut que le mari ou un étranr ger soit pourvu, cette stipulation tombe sur le prix, car elle ne peut pas rester sur l'Office qui sort des mains de la femme, de même que si elle avoit stipulé propre du bled ou du vin.

(( On n'estime pas qu'en ce cas les frais de réception produisent aucune récompense de Communauté. » (32)

TofEce appartenait au premier, qui ne devait aucune récompense au second de Ja taxe payée par le défunt, les biens se partageant dans l'état où ils se trouvaient die mortis. (Voy. de Renusson, Traité des propres, chap. v, sect. iv, n» 51.) — Comp., au surplus, sur tout ceci, supra, sect. i, note 53, pp. 94 m fine et suiv.

(32) Voy. Lebrun, op. cit., liv. III, chap. ii, sect. i, dist. i, n" 38, et dist. ix, n" 4. Comp. Denisart, mot offices et officiers, n»' 21 et 28. « M. Bignon, premier président au grand-conseil, qui avoit levé sa charge aux parties casuelles, moyennant

Gela dit, examinons maintenant l'hypothèse beaucoup plus compliquée, où rofflce était acquis pendant le mariage.

2°. De l'office acquis par le mari pendant le mariage (33).

La diversité que présentaient ici les causes d'acquisition amenait forcément, comme conséquence, une grande variété dans les solutions. Aussi bien, les règles que nous allons avoir à établir ne présenteront-elles plus les caractères de simplicité et d'uniformité qui se rencontraient dans la première hypothèse, mais seront-elles essentiellement différentes, suivant qu'on se trouvera dans Fun des quatre cas suivants :

Dans celui, d'abord, où l'oflice aura été acquis avec l'argent de la communauté ;

Puis, dans celui où le paiement de l'achat aura été fait des deniers du mari ;

En troisième lieu, dans celui où ce paiement aura été fait de l'argent provenant de la vente d'un propre de la femme ;

Dans celui, enfin, où le mari aura été pourvu gratuitement.

400.000 liv. », nous rapporte-t-il, « ne laissa qu'une fille, qui recueillit cette charge dans sa succession, et épousa M. de Verthamont, qui s'en fit pourvoir.

« Madame de Verthamont étant elle-même décédée, M. l'abbé Bignou, son héritier, quant aux propres, prétendit que, dès que Voffice faisoit partie de sa dot, c'étoit un immeuble dont M. de Verthamont n avoit eu que l'exercice, et qu'elle n'avoit pu en perdre la propriété.

« M. le procureur général, héritier en partie des meubles et acquêts de M. de Verthamont, soutint, au contraire, qu'il étoit devenu propriétaire de Voffice par les provisions qu'il en avoit obtenues, et qu'il n'étoit tenu que d'en rendre le prix k la succession de madame son épouse ; que par conséquent c'étoit un acquêt en la personne de M. de Verthamont.

« Les parties ayant compromis sur cette question; MM. de Vienne, Thomé et Dupré, conseillers, et M*» Capon et Gascon, avocats arbitres, ont jugé que la propriété de Voffice avoit passé à M. de Verthamont, au moyen de ses provisions. Doyinons et octroyons, disoient-elles, etc. »

« Le parlement de Rouen «, ajoute-t-il, « a aussi jugé, par arrêt rendu entre le grefiîer de la maîtrise d'Argentan et les héritiers de sa femme, le 8 lévrier 1743, que ce greffier, nommé Damon, pourvu d'un office appartenant à sa femme, ne pouvoit pas être contraint de leur remettre cet office, mais qu'il étoit quitte envers eux, en leur payant la valeur au temps de la dissolution du mariage. «

(33) Voy., sur ce sujet, Loyseau, liv. III, cliap. ix. n"» 33 à 60 inclus.

C'est chacune des quatre branches de cette sous-distinction que nous devons étudier.

1" Cas. — L'office étant supposé acquis des deniers communs, entrait-il en communaut('\ et comment y tombait-il? <( Qui s'en voudra rapporter >>, nous dit à cet égard Loyseau (34), « au bon homme Benedicti, qui a touché cette question sur le chapitre Raynutius. m verho. FA uxoron. decis. 5. num. l'^l. et à Chassanée, qui l'a traitée sur le titre 4. de sa Goustume, art. 2. (35) ils nous disent tous deux absolument que la femme n'y a rien : même que si le mary achetoit des deniers de la communauté une Pairie de France, elle n'entreroit aucunement en la communauté, mais appartiendroit entièrement au mary et aux siens.

u Mais deux braves Espagnols relèvent fort bien l'opinion contraire, à sçavoir Govarruvias liv. 3. Variar. résolut, cap. 16 (36) et Ioa?i. Garsias tract. De expens. et melior. cap. 4. qui disent que la femme a la moitié non en l'Office, mais en l'estimation d'iceluy. »

Il est évident que Topinion d'après laquelle, non-seulement la femme n'avait aucun droit sur l'office acquis par le mari avec les deniers de la communauté, mais même, dans cette hypothèse, toute indemnité devait lui être refusée, était trop aisément réfutable pour avoir jamais de l'écho. Aussi fut-ce la seconde qui prévalut de très-bonne heure. Mais il faut, surtout ici , prendre garde que la condition de l'office acquis dans les circons-

(34) Loc. cit., n°'34 et 35.

(35) Il s'agit ici de la Coutume de Bourgogne, publiée par Barthélémy de Chassanée ou de Chasseneuz, seigneur de Prelay, jurisconsulte et magistrat, né en août 1480, et mort en avril 1541. Cet ouvrage porte pour titre : Commentaria in consuetudines ducatiis Biirgundiœ principaliter, et totius fere Galliœ consécutive. Chasseneuz fut également Fauteur d'un ouvrage intitulé Catalogics glorice mundi, tombé d'ailleurs dans le plus profond oubli; il règle les rangs et les préséances, et contient des recherches sur les offices, dignités et charges de la Couronne. (Voy. Nouvelle hiog. univ. du docteur Hoefer, Paris, Firmin Didot frères, au nom chasseneuz.)

(36) Covarrubias ou Cavarruvias y Leyva (Diego) était un célèbre jurisconsulte espagnol, né à Tolède le 25 juillet 1512, mort h Madrid le 27 septembre 1577, et surnommé le Bartole espagnol. L'ouvrage auquel Loyseau renvoie porte pour titre : Variarum Resolutionum ex pontificio, regio et cœsareo jure, Lihri III. (Voy. Nouv. hiog. univ., au nom covarrubias.)

DES DIVERS RÔLES DE l'OFFICE VÉNAL DANS LE PATRLMOINE. 257

tances que nous étudions , se modifia singulièrement avec le temps. Il est curieux, à cet égard, de retracer les évolutions de notre ancien droit sur ce point.

Tout d'abord, Loyseau ne mettait pas en doute que Toffice en soi n'entrait pas en la communauté, tant parce qu'il était inhérent à la personne du titulaire, que parce que la femme en était incapable, et enfin parce qu'il était indivisible et ne pouvait être à deux. Et d'ailleurs, la communauté n'étant pas capable « de tenir et avoir à soy l'Office », on ne pouvait objecter que tout ce que le mari acquérait des deniers communs, dont il disposait comme il lui plaisait, il l'acquérait comme mari, c'est-à-dire tant pour lui que pour sa femme. Il en était de même ici qu'en droit romain, où, malgré le principe général que toutes les acquisitions réalisées par le filiusfamilias in potestate tournaient au profit du père de famille ; néanmoins, lorsque le fils en puissance acquérait une milice, elle lui appartenait à lui seul, comme nous l'avons vu, et non pas à son paterfamilias (37).

Mais était-ce à dire que la femme dût ainsi perdre la part à laquelle elle avait droit sur l'argent de la communauté avec lequel l'office avait été acheté ? « Gela seroit contre toute équité : même contre le sens commun >>, s'écriait Loyseau, dont la doctrine se résumait de la sorte dans les deux propositions suivantes :

L'office acquis des deniers communs ne tombait pas en communauté, du moins en tant que tel. mais cette acquisition engendrait, au profit de la femme, une créance d'indemnité (38).

Reste à savoir comment, toujours d'après Loyseau, se réglait

cette indemnité. Or, disait-il, « merojure, il faudroit que la

moitié des deniers de la communauté, employez en l'achat de l'Office, qui est particulier et inhérent à la personne du mary, fussentpar luy rendus à la femme, ou aux siens après dissolution.

« Mais la qualité de l'Office y apporte une considération particu-

(37) Voy. J)r. rom., chap. m, § 2, sect. 2, art. l^r, t. 1, pp. 569 et suiv., et art. 2 in fine, pp. 592 in fine et suiv.

(38) Voy. Loyseau, ubi supra, ii"» 36 et 37. Junge eod., chap. x, n» 17.

liere. » C'est qu'on effet, l'office u n'est qu'à vie, et est journellement périssable, et... d'ailleurs rapporte en la communauté un grand revenu, lequel aussi s'y fond, mine, et consomme de jour en jour. >> Ces différents motifs l'amenaient à juger qu'il n'aurait été « nullement raisonnable, que l'Office ayant été perdu par la mort inopinée du mary, ses héritiers demeurassent neantmoins débiteurs de ce my-denier envers la femme. C'est pourquoy », ajoutaitil, « on a été contraint d'entrer en cet expédient, que comme le revenu annuel de l'Office, aussi sa perte résidassent en la communauté, suivant cette règle d'équité naturelle, qne qui reçoit le profit doit porter la perte.

u Donc on est enfin venu à ce point, que comme le droit décide que la personne incapable de la Milice doit avoir l'estimation d'icelle, l. 11. et 16. De leg. 3. (39) aussi la femme, mesme la communauté du mary et femme, estant incapable de la pure et parfaite seigneurie de l'Office, on a attribué à cette communauté l'estimation d'icaluy, qui toujours dans le droit supplée, et représente la chose es occurrences d'équité où il est besoin. » (40)

(39) Il y a là erreur de citations. Voy. Dr. rom., chap. m, § 2, sect. 2, art. 2, 1. 1, p. 581.

(40) Liv. III, chap. ix, n"» 38 à 40 inclus. — Rien n'était, du reste, aussi difficile, à l'époque de Loyseau, que de caractériser la nature du droit de la communauté sur l'office dont le mari s'était rendu acquéreur au moyen des deniers communs, ou, pour employer le langage de ce jurisconsulte, l'estimation dont il est question au texte était « mal-aisée h régler. « La difficulté provenait de ce qu'il n'existe, en droit, que deux sortes d'estimation : « l'une quœ facit emptionem ; l'autre qui se fait seulement pour liquider, et asseurer un prix certain à la chose. »» Or, il est bien évident que Toffice n'entrait pas en la communauté « selon ces sortes d'estimation »; car, sinon, il en serait résulté que le mari aurait été ten"u de rapporter, lors de la dissolution, ni plus ni moins que la moitié du prix que l'office aurait coûté, puisque c'eût été toujours là la plus certaine estimation qu'on en aurait pu faire. De telle sorte qu'en cas d'augmentation de valeur survenue dans la charge, il eût suffi au mari, après la mort de sa femme, de rendre la moitié du prix d'achat, de même qu'à l'inverse, si l'office avait subi une diminution de prix, ou même s'il avait été perdu tout à fait par la mort du mari, ses héritiers se seraient toujours vus dans l'obligation de rendre ce mi-denier, conséquences qui eussent été en absolue contradiction avec le principe posé, puisque les profits de Toffice tombant pour le tout dans la communauté, il n'était pas raisonnable de mettre ainsi la charge aux risques du mari seul, alors surtout que lui seul apportait à son exercice son industrie et son labeur; d'un autre côté, si Toffice était aux risques et périls de la communauté, il était nécessaire que Taccroissement dont il était susceptible revînt à la communauté. « Cela est assez aisé à entendre. Car le sens commun nous le dicte, et la pratique en est toute notoire. Mais il est bien mal-

Lorsque la communauté se dissolvait par la mort de la femme, à qui appartenait Toffice ? Loyseau était ici encore très-formel

aisé », poursuivait Loyseau, « de dire comment cela se peut accommoder h la raison du droit, et quelle est en effet cette estimation véritable et incertaine : mesme cette estimation non estimée ny estimable de l'Office, qui entre en la communauté, et toutefois il la faut trouver, pource que c'est le fondement de tout ce discours. Or bien que le mary soit tout ensemble l'Officier et le titulaire de l'Office, si est-ce qu'en effet, quoy que ce soit quant au profit et au péril, augmentation et diminution, l'Office appartient

à la communauté » Les choses se passaient ici comme dans le cas oti un individu

ayant acheté un office, le mettait sous le nom de son ami, qu'il en faisait pourvoir, hypothèse dans laquelle le pourvu n'était pas effectivement seigneur de l'office, mais en était simple titulaire et fiduciarius jiossessor, confidentiaire, en un mot, comme on disait en matière bénéficiale. (Voy., sur la confidence, supra, § 1<"-, note 153, p. 182.) Ou mieux encore : il en était de même ici que lorsque deux personnes achetaient un office en commun, hypothèse dans laquelle celui des deux associés qui en était pourvu était seul titulaire et seul officier, mais n'était seigneur de l'office que pour moitié. (Voy. infra, m.) Car on pouvait aussi dire du mari qu'il était l'officier et le titulaire de l'office, mais que l'office appartenait en effet à la communauté, sauf toutefois à. remarquer que, comme il était maître de tous les biens de la communauté et qu'il en pouvait disposer à son gré sans fraude, il avait encore plus de droit en l'office que n'en avait le confidentiaire ou l'associé titulaire en l'office commun. (Voy., sur tout ceci, Loyseau, \ihi sv.pra, n"' 41 h 44 inclus.) Ces données étant établies, voici la conclusion qu'en tirait Loyseau (eod., n° 45), et comment il résolvait la question de savoir à quel titre exactement l'office entrait en communauté : « D'où il resuite, que ce n'est pas encore proprement la simple estimation de l'Office, qui entre en la communauté, comme aussi ce n'est pas vrayement et réellement l'Office même, entant qu'il est considéré avec l'aptitude à l'exercice, et est definy Dignité avec fonction publique; mais c'est un droit imaginaire, et un certain ens rationis tiré de l'exercice, que les Canonistes appellent jus in re, droit en l'Office, et nous l'appelions vulgairement la seigneurie ou propriété de VOffice, telle à peu prés que l'acheteur de l'Office l'a avant que d'en être pourveu, ou qu'y être receu (voy. supra, § l»"", art. 3, pp. 168 et suiv.) : droit que nous avons dit au livre précèdent pouvoir être séparé réellement es Offices domaniaux d'avec l'Office en soy, c'est à dire d'avec l'exercice public (voy. 5t<pr«,sect. 1, §2, pp. 84 et suiv.), mais qu'es autres Offices, il n'en peut être séparé et disjoint que par l'intellect. Quoy qu'il en soit tous les effets de la seigneurie utile et profitable, telle qu'elle peut échoir aux Offices, dépendent de ce droit. Car qui a ce droit, acquiert les fruits de l'Office, les augmentations intrinsèques et extrinsèques d'iceluy viennent à son profit, comme aussi les diminutions soit de partie, soit du total de l'Office, tombent à son dommage : bref il est tout ainsi que le parfait seigneur de l'Office, sinon que n'estant pas Officier il n'en a pas le titre et l'honneur, ny la fonction et le pouvoir : et voila comment l'Office entre en la communauté.... »» A ce passage, il convient de joindre le suivant, qui nous

donnera une idée complète de la théorie de Loyseau : « il a été dit au chapitre

précèdent, que l'Office acheté pendant le mariage des deniers de la communauté, devroit appartenir ynero jure au mary seul, par la raison de la loy 3. §. Quod si minor. D. De minor. lequel par conséquent deviendroit débiteur envers sa femme de la moitié des deniers pris dans la bourse commune pour l'acheter : mais dautant qu'il n'est pas raisonnable que la communauté perçoive les profits d'iceluy, et n'eu porte pas la risque, on pratique à bon droit, que la communauté a une manière de seigneurie imparfaite de cet Office, qui gist h en avoir le profit et la perte. Encore cette seigneurie impropre et imparfaite, ne demeure-t-elle à la communauté, que tant que

260 ANCIEN DROIT l'IUNCjAIS.

pour décider sans hrsitalion qu'il demeurait eulièrement au mari, « selon son propre droit, duquel l'effet et énergie estoit seulement empesclié par rinconvenient cj'-dessus rapporté, à sçavoir que le revenu de rot'ilce entre en la communauté. Ce qui cesse après la mort de la femme, estant notoire, que lors le mar}- prend pour luy seul ce qu'il gagne de son Office. »

Cette doctrine entraînait ce résultat que le mari n'était pas tenu de rendre ou représenter aux héritiers de sa femme l'office même pour être mis en partage avec les autres biens de la communauté, lors même que Théritier de la femme eût été capable de le tenir : dans tous les cas, il n'aurait pu passer en la personne de ce dernier, sans résignation du mari et provision du Roi. Puisque l'office n'entrait point en partage, l'héritier n'aurait pas été fondé à en demander au mari la licitation. Il ne pouvait que lui réclamer le mi-denier de sa valeur : d'où cette conséquence capitale, que c'était l'héritier mo&i7m^r^ de la femme qui, par droit de communauté, succédait à la moitié de l'estimation de l'office acheté par le mari des deniers communs, attendu que ce mi-denier était un

la communauté subsiste, et tant que le mary y porte les profits de l'Office. Mais si-tost que la communauté est dissolue, et que le mary commence h retenir par devers soy les émolumens de l'Office, alors suivant cette première raisou, il en devient seigneur entier et parfait, et par conséquent devient débiteur envers sa femme, ou ses héritiers du my-denier de l'Office. »» — Il résultait de tout ceci cette conséquence, que la perte de l'office par suite de suppression, ou par suite de la mort du mari, tombait sur la communauté. De là cette autre déduction, que tout Tavantage qu'avait le mari sur sa femme (qui participait, d'ailleurs, au rang et à Thonneur de Toffice, et qui, même après la mort de son mari, jouissait du rang et des privilèges qui y étaient attachés ; comp. sujyra, § !«■•, note 189 in fine, p. 197), c'est que Toffice ne pouvant être perdu que par sa mort, il ne pouvait, durant sa vie, être incommodé par cette perte, comme la femme, elle, pouvait l'être par la mort de son mari. « Et c'est pourquoy on appelle l'Edit moderne du droit annuel, l'Edit des femmes. (Voy. supra, chap. i, § 2, p. 61, texte et note 21.)... Mais encore les femmes », poursuit Loyseau, « sçavent bien s'exempter de la perte de l'Office, et la rejetter sur le mary. Car elles s'asseurent ordinairement par leurs contracts de mariage, de reprendre ce qu'elles ont rapporté en cas de renonciation à la communauté principalement si elles survivent le mary. Clause que les Parisiens {certè nimium 2cxorii) n'oublient gueres à présent d'insérer aux contracts de mariage, pour faire tomber entièrement la perte des Offices, et autres semblables pertes fortuites sur le pauvre mary. Qui est vrayement contracter une société léonine, pource que la femme prend part au profit de la communauté s'il y en a; et s'il y a de la perte, elle n'y participe point, >» (Voy., sur ce qui précède, Loyseau, liv. III, chap. IX, n<" 46 à 48 inclus, et eod., chap. x, n° 17; comp. n» 41.)

pur meuble (41). Sans doute, si le titulaire veuf ne pouvait ou ne voulait garder Toffice, soit qu'il n'eût pas le moyen de payer le mi-denier, soit qu'on Teût estimé à trop haut prix, il pouvait offrir, par forme de déguerpissement, de le résigner pour être vendu en commun. Mais, qu'on le remarque bien, cette manière d'agir constituait pour le mari, comme tout déguerpissement, une pure faculté, et non du tout une obligation. Il y a même plus : il n'était pas, à vrai dire, tenu alternativement de payer le midenier ou de quitter l'office, parce que Tofflce était attaché à sa personne : ce dont il était simplement débiteur, c'était du midenier ; mais, en vertu du principe d'après lequel « quiconque est poursuivy pour raison de quelque chose, se peut décharger en le déguerpissant », on lui permettait de quitter Tofflce, si mieux il n'aimait en payer le mi-denier. Il est clair que, dans le cas de quittement, c'était toujours l'héritier aux meubles de la femme qui recueillait ; car il se faisait aux fins d'une vente prompte, et se résolvait toujours en deniers.

Jusqu'à quel moment la faculté et l'option dont il vient d'être question, devaient-elles être accordées au mari ? Loyseau pensait qu'il pouvait en user , non-seulement avant l'appréciation faite de la valeur de l'office, mais aussi après cette estimation, s'il la trouvait trop élevée, « pource qu'estant chose de soy un peu rude de faire payer au mary le my-denier de l'Office, ou le luy faire quitter, il luy faut donner tout loisir de se résoudre, et faire son choix; et se souvenir que la communauté a esté accrue par son travail, et ne le pas traiter en étranger, non ita amarè, nec tanquam inter infestos, sed tanquam inter surama necessltudineconjunctos^ et solam inoplam metuentes, comme dit la loy. »

C'est sur le même motif qu'il s'appuyait , pour décider .que l'estimation devait se faire de la seule procuration, et non pas de l'office tout expédié ; « pource que si le mary optoit de le resigner à profit commun, toujours faudroit-il que le resignataire

(41) Voy. d'ailleurs infi'ci, 1" observation finale, x, p. 2"

payât la finance de la rosii^nation : ot il n'est pas raisonnable que l'héritier dela/emme vondo sa part plus cherenfient au mary, qu'à un étranger, attendu que ce qu'il a esté mis sous le nom du mary, estoit que la femme n'en estoit pas capable. » (42)

La solution d'une dernière , question très-importante couronnera toute cette théorie : nous voulons parler de la question de savoir à ([uel moment, après que la communauté avait pris fin, l'estimation du mi-denier devait être faite. Fallait-il se reporter au temps de la dissolution, ou ne convenait-il pas plutôt de se placer à Tépoque du partage de la communauté, pour dé4;erminer la valeur de l'office ? Ce point, vivement discuté au commencement du xvii° siècle, présentait un intérêt capital, parce qu'il pouvait arriver que, medio tempore^ l'office augmentât ou diminuât de prix dans des proportions considérables, qu'il fût démembré ou même supprimé tout à fait, attendu qu'il se rencontrait quelquefois que le mari décédât avant le partage, et perdit l'office.

Loyseau tranchait le problème en ce sens que l'on devait procéder à l'estimation de l'office selon ce qu'il valait lors de la dissolution. « Car », disait-il, « il est bien vray que tant que la communauté a duré, comme les profits de l'Office y entroient aussi faisoit la perte, et généralement toutes les augmentations ou diminutions: mais cela se faisoit par la force de la communauté, 'qui faisoit que le mary et la femme n'avoient qu'une même bourse, de sorte que si tost que cette communauté est dissolue et cette bourse divisée, deslors l'Office demeure tout à fait au mary, qui n'est plus débiteur que du my-denier envers l'héritier de la femme, sauf la faculté qu'il a de rendre l'Office, la chose estant entière; et par conséquent je dis, que de ce jour là tous les profits luy en appartiennent, sans qu'il soit tenu de les rapporter, et en tenir compte comme des fruits de chose commune, d'où il s'ensuit aussi que dès ce même temps l'Office

(42) Voy., sur tout ce qui précède, Loyseau, liv. III, chap. ix, n"" 50 K 52 inclus, et eod., chap. x, d.'>41.

est entièrement à ses périls, comme tient Glioppin De raor. paris, lib. 2. Ht. i. nu. 34. si ce n'est qu'il y eût des enfans mineurs, qui à faute cVinventaire, optassent continuation de la communauté , pour avoir part à l'accroissement survenu en l'Office. » (43)

Ce n'est pas à dire, toutefois, que le mari ne possédât pas le moyen de se décharger des risques de l'office. Pour s'en exonérer, il devait, immédiatement après le décès de sa femme, faire signifier à ses héritiers qu'il entendait résigner l'office à profit commun, et qu'il vêtait prêt, et les sommer et interpeller qu'ils aient de leur côté à chercher acheteur. Après cette signification, l'office était hors de risque pour lui, du moins quant à la moitié revenant aux héritiers de la femme. Mais elle produisait un autre effet fort grave, en ce sens qu'elle consommait le droit d'option du mari, qui ne pouvait plus varier désormais, revenir sur sa décision première, et dire qu'il voulait garder l'office et payer le mi-denier de son estimation ; car, sinon, cette signification aurait été trompeuse et frauduleuse. Ajoutons cependant que le mari, dans l'opinion de Loyseau, aurait toujours dû être préféré à un étranger « pour le même prix que l'héritier luy auroit laissé sa moitié. » (44)

Telle était la théorie qui gouvernait l'hypothèse sur laquelle nous raisonnons, lorsque ce savant auteur écrivait, en 1610, son bel ouvrage sur les offices.

Si maintenant nous arrivons au dix-huitième siècle, et que nous demandions aux jurisconsultes de cette époque de nous donner le dernier mot de notre ancienne législation sur le point spécial qui nous intéresse, nous remarquons, dès l'abord, que les choses ont bien changé. Et il faut confesser que la métamorphose a été loin de leur être défavorable. Les solutions découlent comme d'elles-mêmes de principes fortement établis et qui, depuis longtemps déjà, se dérobent à l'incertitude ; ils ont acquis

(43) Voy., sur cette dernière question, Loyseau, liv. III, chap. ix. n°' 50 à 50 inclus.

(44) Voy. Loyseau, eod., n« (30.

cette fixité ({ui, on bannissant la controvorso, a coi incontestable avantag'e de faire éviter les tâtonnements, et do rendn^ inntile, pour asseoir les déductions sur une base solide, le recours à la subtilité.

Ecoutons, par exemple, avec quelle netteté, quelle précision et quelle brièveté Pothier résout notre question : « Lorsqu'un homme », dit-il (i-5), u durant la communauté, acquiert un office, dans lequel il se fait recevoir, il n'est pas censé, en s'y faisant recevoir, le prendre à ses risques. Cet office, quoiqu'il s'y soit fait recevoir, est un conquêt de la communauté, qui est par conséquent aux risques de la communauté, et qui périt pour la communauté, soit en cas de suppression, soit en cas de perte de l'office, par la mort du conjoint qui en était pourvu, et qui n'a pas payé la paulette. » (46)

Voilà qui est formel : l'office vénal acquis par le mari au cours du mariage, est un conquêt de la communauté ; c'est l'application pure et simple de Tarticle 220 de la Coutume de Paris (47). Et tel était aussi le principe inviolablement observé par la jurisprudence duChàtelet. Mais prenons garde que l'on n^entend nullement dire par là, que ce soit le titre de l'office qui tombe dans la communauté ; non, la formule posée n'a pas d'autre sens que celui-ci : c'est la finance de l'office qui fait partie des biens communs (48).

(( Quand le mari acquiert un Office vénal durant le mariage », écrit Merlin (49), « c'est un conquêt auquel la femme ou ses héritiers participent, s'ils acceptent la communauté (50).

(( Quoique le titre d'un tel Office ne puisse appartenir qu'à la

(45) Traité de la communatcté, iv« partie, chap. i, sect. ii, art. vu, n" 663, éd. Bugnet, t. 7, p. 340.

(46) Comp. Chopin, sur la Coutume de Paris, liv, II, tit. i, n» 34 ; Lebrun, Traité de la cotnmunauté, liv. III, chap. ii, sect. i, dist. ix, n» 2, ainsi que l'observation de l'éditeur de son Traité des successions, sur le n» 46, sect. m, chap. vi, liv. III, et Bourjon, op. cit., liv. II, tit. xi, 3« partie, chap. i, sect. iv, dist. i, n"» xvi et xviii.

(47) Voy. note 2, supra, p. 242.

(48) Voy. Pothier, Traité de la communauté, i""" partie, chap. ii, sect. i, art. i, § II, n» 92, t. 7, p. 90.

(49) Rép., mot office, n" xiii.

(50) Comp. le même auteur, Rép., mot legs, sect. m, § 1, n» vi sub fin.

personne du mari, les gages et tout ce qu'il produit sont des effets de communauté : il faut conclure de cette décision, que, si la valeur de l'Office vient à diminuer, c'est une perte que doit supporter la communauté. »

De ce que l'office, acquis au cours de l'association conjugale, était un vrai conquêt de communauté , il résultait qu'il était à ses risques, par suite d'une juste réciprocité du principe en vertu duquel tout ce qu'il produisait, tombait dans la masse commune. Par conséquent, la taxe payée à cause de cet office, de quelque nature qu'elle fût, était à la charge de la communauté, et l'on peut dire, d'une manière générale, qu'il en était de même de toute dépense faite à l'occasion de l'office. Pareillement, si l'office, conquêt de communauté, venait à être supprimé, la perte produite par cette suppression tombait sur la communauté. Dans le cas enfin où l'office périssait par la mort du mari, la veuve n'avait, de ce chef, aucun droit à indemnité, car le mari seul pouvait le posséder pour la communauté (51).

Le mariage pouvant se dissoudre, soit par la mort du mari, soit par celle de la femme, il nous faut envisager successivement cette double situation.

Dans le premier cas, sur lequel nous n'avons qu'un mot à dire, l'office pouvait être vendu au profit de la communauté, et le prix devait s'en partager également entre la femme survivante, à la supposer, bien entendu, acceptante, et les héritiers du mari prédécédé (52).

Nous avons à nous expliquer plus longuement sur l'hj^othèse de survie du mari. En pareille occurrence, Pothier constate que, quoique l'office dont nous parlons fût un conquêt, néanmoins la jurisprudence avait accordé à l'officier le droit de retenir à ses

(51) Voy., sur ces différents points, Bourjon, op. cit., liv. II, tit. xi, 3« partie, chap. i. sect. IV, dist. u, n»» xxii h xxiv inclus, et Denisart, mot offices et officiers, n»* 63 et 64, et comp., relativement aux idées contenues en ce dernier n<», siipva, § 1". note 189 m fine, p. 197.

(52) Voy. de Renusson, Traité des propres, chap. v, sect. iv, n" 38: Deuisart, mot offices et OFFICIERS, n» 65, et Merlin, Rép., mot office, n» xiii.

risques, si bon lui semblait , TofUco vénal dont il so trouvait rovetu lors do la dissolution, à la charge de récompenser la communauté dans les limites que nous aurons à préciser dans un instant. « Ce droit », ajouta«t-il, « est fondé sur l'indécence qu'il y aurait à dépouiller un officier de son office. » (53) Denisart disait de son côté, dans un passage dont les termes méritent

d'être reproduits ici : « Si la femme prédécéde : alors, comme

Y office est un titre inhérent à la personne du mari, et qu'il est formé pour lui, qu'il en est seul titulaire, qu'il est indivisible en soi et incommunicable de sa nature, que la femme et les mineurs sont incapables de le posséder (54), que c'est lui seul qui en est pourvu sur les provisions du roi, qu'il en est seul en possession et en droit d'en faire les fonctions ; qu'en un mot, X office ne vaque point par la mort de la femme ; que d'un autre côté, il ne seroit pas juste de traiter le mari comme un étranger; de laisser aux héritiers de la femme la liberté de lui ôter le titre et le caractère public dont il a été honoré, pour le réduire en homme privé, la jurisprudence des arrêts a introduit en faveur du mari, le privilège de pouvoir retenir Voffice acquis pendant la

communauté » (55) Et il ajoutait un peu plus bas : « Ainsi les

arrêts rendent en ce cas le mari maître de faire un propre ou un acquêt en la personne des héritiers de sa femme, du droit qu'elle avoit dans Voffice ; un propre en laissant Voffice dans la commu-

(53) Traité de la communaicté, u» 663, t. 7, pp. 340 in fine et suiv. Voy. aussi Coutume d'Orléans, Introduction au titre x, De la Communauté d'entre liomme et femme, chap. vi, § vu, n» 132, t. 1, p. 252. Comp. Merlin, Rép., mot office, n» xiii :

•« comme TOffice est indivisible et qu'il réside sur la tête du mari, qui seul en

peut faire les fonctions, il a le droit de retenir l'Office, etc » — Consulter aussi,

sur ce droit pour le mari de retenir l'office, ou de le laisser dans la communauté : Brodeau sur Louet, lett. 0, chap. 5, n<»3; Bouguier, lett. 0, n» 5 ; de Renusson, Traité des propres, chap. v, sect. iv, n»' 37 et suiv.; Lebrun, Traité de la communauté, liv. I, chap. V, sect. i, dist. iv, n» 16, et sect. ii, dist. i, n°» 53 et suiv.; Bourjon, op. cit., liv. II, tit. xr, 3« partie, chap. i, sect. iv, dist. ï, n<" xvi et xvii, et dist. iv et v ; Denisart, mot conquets, n»» 17 et 18 ; Guyx)t, Rép., mot office. Voy. enfin les Arrêtés de de Lamoignon, Des Offices, art. 4, chap. 5 ; La Peyrère, Lemaistre et Duplessis, cités par Bourjon.

(54) Comp. supra, % V', note 26, p. 129, et les renvois de cette note.

(55) Voy. Denisart, mot offices et officiers, n" dQ. Nous donnons la suite et la fin de ce passage, note 78, infra, pp. 276 et suiv. — Le plus ancien arrêt que nous ayons

iiaute, et un acquêt en le retenant et en payant le mi-denier, ce qui est un privilège considérable, mais incontestable pour le mari. » (56)

Nous avons à rechercher, tout d'abord, à quelle époque l'officier devait déclarer s'il entendait ou non retenir l'office, quel délai il devait avoir, pour faire son choix, c'est-à-dire pour conserver l'office à charge de récompense, ou pour le laisser dans la communauté, et enfin quel était l'effet, tant de cette déclaration, que de son défaut.

a. — Quand le mari devait-il déclarer s'il entendait ou non retenir l'office acquis durant la communauté, dans lequel il s'était fait recevoir?

Aussi longtemps que durait la communauté, le mari n'était point obligé de faire sa déclaration ; mais, une fois que la dissolution de cette communauté avait donné ouverture au droit des héritiers de la femme dans les biens communs, le titulaire veuf devait se hâter de la faire, parce que le prix des offices étant trèssujet à des variations souvent importantes, il n'aurait pas été juste, qu'en ne la faisant pas, il se constituât le maître de profiter, en retenant l'office, de l'augmentation qui aurait pu survenir dans sa valeur, depuis la dissolution de la communauté, et de se décharger de la perte, en le remettant dans la masse commune, s'il était venu, depuis cette époque, à diminuer de prix (57).

b. — Mais dans quel délai le mari devait-il faire cette déclaration ? Car il fallait bien lui en impartir un, pour éviter l'inconvénient de laisser le droit de la communauté dans une perpétuelle

rencontré jugeant que les héritiers d'une femme ne peuvent contraindre un mari survivant, qui a acheté son office des deniers de la communauté, de leur faire part dudit office, mais de leur rendre seulement le prix et de les rembourser de la somme par lui prise dans icelle, est un arrêt rendu par la Grand'Chambre du Parlement de Paris, le 15 février 1605, en faveur de M. do la Proustière, Maître des Requêtes ; il est rapporté par Le Prêtre (cent. 2, ohap. S6), et par Bouguier (lett. 0, N" 4), et est cité par Maichin, en ses Comment, sur la Coût, de Saint-Jean d'Angely^ 2« éd., p. 233 in init.

(56) Voy. Denisart, eod., n» 67, 2" alin. Yoy. aussi Merlin, Rép., mot office, n" xiii.

(57) Pothier, Traité de la communauté, n» 664, t. 7, p. 341.

^^^ ANCIEN DROIT FIIANÇAIS.

incertitiuîo. Potlii(n\ atloi>tant ropiiiion (!(» rannotatonr d«W.el)niii, estimait qu'il no devait pas être laissé à l'arbitrage du ju^-e, mais plutôt qu'on devait accorder ici les mêmes délais que ceux fixés par la célèbre ordonnance d'avril 1667 (titre vu, art. 1 et 5 combinés) (58) aux héritiers et aux veuves pour s'instruire et prendre qualité, c'est-à-dire trois mois pour faire inventaire et quarante jours pour délibérer depuis le jour de la confection de l'inventaire , ou de l'expiration des trois mois, s'il n'avait pas été achevé auparavant (59). Nous lisons de même dans Denisart : « Les arrêts qui ont accordé au mari le privilège de conserver Voffice acquis pendant la communauté en payant le mi-denier, n'ont pas fixé le temps pendant lequel le mari doit se déclarer sur cette option : cependant il n'est pas juste que les choses restent, à cet égard, dans une incertitude perpétuelle.

« 11 me paroît donc naturel d'obliger le mari à s'expliquer lors delà dissolution de la communauté, c'est-à-dire, dans le temps que l'ordonnance accorde pour faire inventaire ; il ne seroit pas naturel que le mari pût rester plus long-temps maître de profiter de l'augmentation qui peut survenir à la valeur de Voffice^ tandis que les héritiers de la femme seroient exposés à supporter la moitié de la perte, s'il en arrivoit. » (60)

Il ne faut pas être doué d'un esprit d'analyse bien développé, pour apercevoir que cette doctrine ramenait, en réalité, la solution de la question qui nous occupe, à la distinction suivante :

Ou bien il y avait eu inventaire après le décès de la femme, ou bien il n'en avait pas été fait.

Au premier cas, pas de difficulté ; le temps de la clôture de l'inventaire était un délai fatal dans lequel le mari devait s'expliquer, parce que c'était alors que se faisait véritablement la dissolution delà communauté (61).

(58) Isambert, t. 18, pp. 112 et 113.

(59) Yoy. Lebrun, Traité de la communauté, liv. I, chap. v, sect. ii, dist. i, n° Gl, et Pothier, Traité de la communauté, uhi supra.

(60) Voy. Denisart, mot offices et officiers, n»» 68 et 69, l""" alinéa.

(61) Cette solution, formellement indiquée par Denisart {uhi supra, n» 69, 2« alin.),

Que si, maintenant, après le décès de la femme, le mari n'avait pas procédé à la confection d'un inventaire, la situation se compliquait, et une nouvelle distinction s'imposait. En effet, les héritiers de la femme pouvaient être soit des enfants ou des parents collatéraux, soit des étrangers.

Dans la seconde de ces deux hypothèses, de beaucoup la plus simple, la doctrine était flxée en ce sens qu'elle accordait au mari, pour se déterminer, le délai de trois mois pour faire inventaire et de quarante jours pour délibérer; «j'ai néanmoins lu, (je ne sçais où) qu'il faut que le mari soit constitué en demeure », ajoutait Denisart.

Si l'on suppose, à présent, que les héritiers de la femme étaient des enfants, la nécessité d'une sous-distinction se faisait encore sentir, ces enfants pouvant être mineurs ou majeurs.

Etaient ils majeurs ? On suivait alors les mêmes règles que s'il se fut agi d'étrangers, c'est-à-dire qu'on accordait au mari titulaire, les trois mois et quarante jours, de l'ordonnance. Ajoutons qu'il en était de même si les héritiers de la femme, au lieu d'être ses enfants majeurs, étaient des parents collatéraux (62).

Les entants que la femme laissait pour héritiers étaient-ils, au contraire, mineurs ? Les choses devaient alors se passer comme dans le cas d'une continuation de communauté (63), et, par conséquent, deux hypothèses devaient être successivement prévues, puisque ces enfants pouvaient prendre de ces deux partis l'un : ou accepter la continuation de la communauté, ou y renoncer.

Que slls acceptaient cette continuation, la première commu-

tut celle qui triompha délinitivement. Bourjon {loc. cit. note 53, supra, dist. iv,' n» xxxii) enseignait auparavant que la déclaration du mari devait être faite dans les trois mois, à partir de la confection de l'inventaire. Cette doctrine se trouve reproduite encore dans Denisart lui-même, qui paraît l'avoir tout d'abord adoptée, puisqu'il écrit au mot conquets, n» 18 : « Le mari qui ue veut pas conserver l'office acquis pendant la communauté, doit le déclarer trois mois après la confection de l'inventaire »

(62) Voy. l'annotateur de Lebrun, lue. cit. note 59, supra.

(63) Voy., sur ce sujet, Lebrun, op. cit., liv. III, chap. m. et Pothier, op. cit., vi« partie, t. 7, pp. 384 et suiv.

nauté d'entre leur père survivant et leur mère prédécédée ne s'étant point dissoute, il en résultait que le droit du uiari s'était perpétué pendant la continuation sur le luérae pied qu'il était quand la communauté durait ; de là ces deux conséquences que, d'un côté, tous les fruits et tous les profits de l'office tombaient dans cette continuation de communauté, de même que la diminution et même la perte de l'office, si elle arrivait au cours de cette période, était à sa charge; et que, d'un autre côté, le délai octroyé au mari pour faire sa déclaration ne courait pas tant que subsistait cette continuation de la communauté, et ne partait que du jour de sa dissolution.

Que si, à l'inverse, les enfants renonçaient à la continuation.de communauté, alors la communauté étant réputée dissoute dès le temps du décès de la femme, le délai de nous connu était censé avoir couru dès cette époque, ce qui revient à dire qu'en pareille occurrence, on retombait sous l'application des principes indiqués pour les cas où les héritiers de la femme étaient soit des étrangers, soit des enfants majeurs ou des parents collatéraux.

Telle était, sur ces différents points, la dernière expression de notre ancienne jurisprudence (64).

c, — Arrivons aux efi'ets produits par la déclaration du mari, ou par le défaut et l'absence de cette déclaration.

Supposons, en premier lieu,' que le titulaire veuf ait, dans le temps à lui octroyé pour indiquer son choix, fait sa déclaration. Puisqu'il avait une option, deux cas pouvaient se présenter :

Si, tout d'abord, le mari avait déclaré qu'il entendait retenir l'office, il était censé l'avoir acquis pour son compte particulier, et non pour celui de la communauté, de telle sorte que l'office était alors réputé n'avoir jamais été conquêt, mais avoir toujours été un effet propre du mari, qui avait comme emprunté à la commu-

(64) On la trouvera spécialement consignée par l'annotateur de Lebrun {op. cit., liv. I, chap. V, sect. ii, dist. i, n» Q2), par Pothier {op. cit., n» 664, t. 7, p. 341, et Coutume d'Orléans, Introd. aie titre de la com)nuuauté, locc. citt.), et par Denisart (mot OFFICES et officiers, n" 69, 2« alinéa, à 73 inclus).

nauté les deniers qui lui avaient servi à en faire Tacquisition. De ce principe de la rétroactivité de la déclaration, nous verrons découler deux conséquences des plus importantes, en nous occupant de la récompense due par le mariàla communauté dans cette hypothèse, et du caractère de Taction donnée pour Tobtenir (65). Ajoutons que cette déclaration enlevait au mari la possibilité de se désister ultérieurement du parti qu'il avait pris de conserver Toffice, et de le laisser dans la communauté (66).

Que si, au contraire, il avait déclaré qu'il n'entendait pas retenir Toffice, ayant par là même renoncé au droit qu'il avait de le conserver, il ne pouvait pas plus, par la suite, changer d'avis que dans le premier cas, et, revenant sur le passé, demander à garder sa charge (67). L'office devait donc, dans une semblable hypothèse, figurer dans la masse partageable des biens communs, comme un des conquêts de la communauté, et il fallait l'y comprendre pour le prix qu'il valait à l'époque à laquehe les parties, pour parvenir au partage, faisaient procéder à l'estimation des biens qui devaient en faire l'objet (68).

Plaçons-nous, maintenant, en face du cas où le mari avait laissé expirer le temps à lui concédé sans avoir fait sa déclaration. Son

(65) Voy. infra, pp. 275 et suiv., et p. 279, !'"« observation.

(66) Cet effet était à ce point rigoureux, que le mineur lui-même n'y échappait pas. C'est ainsi que nous lisons dans Tannotateur de Lebrun {eod., n° 63 in fine) : « L'option que le mari a faite de conserver l'Office dont il est revêtu, ne souffre pas de variation, soit qu'elle soit expresse, soit qu'elle soit tacite (voy. infra, pp. 272 et suiv.) ; et, quand même il l'auroit faite en minorité, il ne seroit pas restituable, parce que l'Office qu'il a conservé lui donne la qualité d'homme public, et qu'ainsi il étoit censé majeur pour en faire l'option. »> Et Deaisart (iibi sitpra, n° 75) écrit, de son côté :

« quoique mineur, s'il (le mari) avoit opté de conserver l'oy^ce, il ne paroîtroit

pas devoir être restitué, parce qu'alors Vuffice seroit son état et son établissement.» — Comp. la note suivante.

(67) Ce n'est pas à dire, cependant, qu'aucune différence ne séparait cette hypothèse de la précédente. Car si c'était un mari mineur qui avait opté de laisser l'office dans la communauté, il était restituable, parce qu'en se dépouillant ainsi de sa charge, il devenait homme privé, d'homme public qu'il était ; et l'on estimait ici que sa détermination pouvait provenir d'un défaut de réflexion qui donnait éventuellement ouverture en sa faveur à la restitution. (Voy. l'annotateur de Lebrun, eod., u» 64, et Denisart, eod., n» 74.) — Comp. la note précédente.

(68) Pothier, Traité de la communauté, n" 665, t. 7, p. 34L

2r2 ANCIEN DROIT FRANÇAIS.

inertie même lui enlevait désormais le droit de la faire et la possibilité d'opter entre les deux partis ((ue nous savons, sans qu'il tut pour cela nécessaire de l'avoir préalablement constitué en demeure, par quelque interpellation judiciaire, de se prononcer dans un sens ou dans l'autre.

Si, quant à ce, la doctrine était unanime, un point avait cependant ici soulevé quelque diftîculté.

Dans une opinion, on soutenait que, faute par le mari d'avoir fait son option dans le délai indique, Toflice devait être regardé comme conquét, sans que, dorénavant, le titulaire pût élever la prétention de demander à retenir l'offlce pour le prix qu'il avait coûté. En effet, disait-on, le droit qu'a le mari de retenir l'office étant un privilège, il ne peut être censé en avoir usé, qu'autant qu'il a déclaré le vouloir, et, faute de l'avoir déclaré, il doit plutôt en être réputé déchu, et l'office doit en ce cas demeurer à la communauté. Ou bien, alléguait-on sous une autre forme, l'office est bien, en réalité, un conquêt de la communauté, puisqu'il a été acquis au cours de l'association conjugale. Le droit que le mari avait de le retenir comme propre, en récompensant la communauté, était un droit qui lui était accordé, une faculté dont il pouvait, à son gré, user ou ne pas user. Or l'office ne pouvait être regardé comme propre du mari, qu'autant qu'il paraissait avoir voulu user de son droit dans le temps qui lui était accordé à cet effet, et il ne pouvait pas paraître qu'il en ait voulu user lorsqu'il ne s'en était pas expliqué. Par conséquent, l'office devait être considéré, en pareil cas, tel qu'il était dans la vérité, c'est-à-dire comme conquêt (69).

Dans un second système, que la jurisprudence fit prévaloir, on admettait, au contraire, que, dans les circonstances signalées, le mari devait être réputé avoir pris l'office à ses risques et pour son compte, pour le prix qu'il avait coûté, sans pouvoir plus désor-

(69) C'est ce qu'avait décidé, pour un office de contrôleur des décimes, un arrêt de la Chambre des enquêtes du Parlement de Paris, du mois de février 1695, cité par Lebrun, dans son Traité de la communauté, liv. I, chap. v, sect. ii, dist. i, n° 60 in fine. Tel était également ravis de Lebrun [eod.) et de son annotateur (n» 61). Voy. aussi liv. III, chap. ii, sect. i, dist. ix, n» 2.

DES DIVERS RÔLES DE l'OFFICE VÉNAL DANS LE PATRIMOINE. 273

mais le porter dans la masse des biens communs ; en d'autres termes, que, par la seule continuité de la possession, et sans déclaration de sa part, le mari était censé avoir tacitement retenu l'office pour lui, « son silence étant justement présumé être la consommation de son droit de retenue », écrit Bourjon. En effet, disait-on, s'il est exact que l'office ne peut être regardé comme un propre du mari, à charge de récompense, qu'autant qu'il peut paraître que le titulaire a voulu user du droit qu'il avait de le retenir, il n'en est pas moins vrai qu'en -étant revêtu, on présume facilement qu'il a voulu le retenir par cela seul qu'il n'a pas fait de déclaration contraire (70). De telle sorte que nous aboutissons à ce résultat final

(70) Le Parlement de Paris Tavait ainsi jugé par les quatre arrêts suivants : l'un, du l" mars 1627, rapporté dans le recueil de Bardet, t. 1, liv. 2, chap. 99, p. 194; l'autre, du 21 avril 1636, cité par Brodeau, lettre E, § ou somme 2, arrêt 6; le troisième, du 27 février 1655, rapporté au Journal des Audiences ; le dernier enfin, du 28 juillet 1705. cité par Bourjon, De la communauté, chap. 6, sect. 2, n° 13, par l'annotateur de Lebrun, op. et toc. sup. citt., n° 61, et par Denisart, mot offices et officiers, n» 69, 2" alin., et rapporté dans le Journal des Audiences, t. 5, liv. 5, chap. 61. Ce dernier arrêt est cité par Bourjon, sous la date du 18 juillet 1703, et il est, dit-il, rapporté dans le sixième volume du Journal des Audiences, liv. 5, chap. 61, p. 567. — Ces arrêts sont d'autant plus remarquables et concluants, que les circonstances spéciales de la cause auraient pu, dans les quatre procès à la suite desquels ils intervinrent, faire présumer de la part du mari, l'intention que l'office demeurât un conquêt de la communauté. En effet : dans l'espèce du premier, le mari avait compris dans l'inventaire fait après la mort de sa femme, les provisions et la quittance de finance, mais sans déclarer s'il entendait retenir l'office ; dans celle du second, Brodeau, qui nous dit avoir vu l'inventaire, rapporte que le mari n'y avait ni dit ni déclaré que son intention était de retenir les deux offices de porteur de grains en la halle et d'archer du guet dont il était investi, et qu'il n'avait pas fait inventorier les provisions et autres titres, mais que, du moins, il avait déclaré seulement qu'il avait acquis ces deux offices pendant la communauté, sans spécifier le prix ; dans l'espèce du troisième arrêt, le mari avait po.té dans l'inventaire le contrat d'acquisition, mais sans déclaration aucune relative à l'intention de retenir pour son compte €on office ; enfin, dans celle du quatrième, rendu en la Grand' Chambre, le mari, toujours sans déclarer son intention de garder l'office, en avait fait inventorier le traité et les provisions. Tirons de l'ensemble de ces faits, cette conclusion générale que, faute par le mari d'avoir fait sa déclaration de conserver l'office, lors de l'inventaire, il était présumé l'avoir gardé, ce qui pouvait être tout aussi bien à son avantage qu'à son détriment, à raison des variations de valeur dont l'office était susceptible. C'est ainsi que, dans l'espèce de l'arrêt de 1627, l'office ayant considérablement augmenté de prix depuis son acquisition, le titulaire veuf réalisa un bénéfice sérieux, en ne se voyant obligé de remettre à ses enfants, héritiers de sa femme, que le mi-denier de l'achat ; mais c'est ainsi, à l'inverse, que, dans l'espèce de l'arrêt de 1655, le mari éprouva une perte sensible, en se voyant condamné à faire raison aux héritiers de sa femme du mi-denier de l'achat, parce que, depuis lors, la valeur de son office avait diminué dans de notables proportions. — Voy., sur

Il 18

que le mari ii'avaitde déclaration à faire que quand il ne voulaitpas conserver l'office acquis pendant la communauté, puisque c'était cette déclaration qui imprimait à l'office la qualité de conquêt, et qu'autrement, le mari était présumé le retenir pour lui, ce qui entraînait cette conséquence, de mettre les risques partiels ou totaux à sa charge (71).

Il n'était pas indififérent de se prononcer en faveur de la preniière théorie ou de la seconde, à raison même des variations de valeur éprouvées par l'office depuis son acquisition. C'est ce que prouvera la lecture des arrêts que nous avons cités note 70, supra.

Qu'arrivait-il, lorsque le mari avait, durant la communauté, acquis deux offices dont il se trouvait revêtu lors de sa dissolution (72) ? 11 pouvait, ici encore, user de la faveur que lui accordait la jurisprudence, et cela, soit à l'égard de ces deux offices, soit à l'égard de l'un d'eux seulement, en déclarant qu'il entendait retenir l'un et laisser l'autre dans la communauté, sous la condition, toutefois, que ces offices aient pu facilement se diviser, comme cela aurait eu lieu, par exemple, s'il s'était agi de deux offices d'une même nature, mais alternatifs, ou de deux offices d'une nature différente. Car, si ces offices avaient été dénature telle, que leur séparation eût entraîné une dépréciation, alorslemarin'auraitpaspu retenir l'un et remettre l'autre dans lamasse commune, mais ilaurait fallu ou qu'il les retînt tous ou qu'il les remît tous dans la masse. (( Si le mari se trouve pourvu de plusieurs offices acquis pendantla communauté », disait Denisart, « pourra-t-il en conserver quelques-

ce qui précède, Pothier, Traité de la communauté, n* (566, t. 7, pp. 341 in fine et suiv., et Coutume d'Orléans ^ Introd. au titre de la communauté, lac. sup. cit.; Sérieux, dans son observation sur le n" 37, sect. iv, chap. v, du Traité des propres de de Renusson, éd. in-f" de 1760; Bourjon, loc. cit. note 53, supra, dist. iv, note sur le n» XXXI, et n» xxxn; Merlin, Rép., mot office, n" xm.

(71) Voy. Denisart, mot conquêts, n» 18.

(72) L'hypothèse était loin d'être irréalisable dans notre ancien droit, comme on le verra par la lecture des passages auxquels nous renvoyons dans la note suivante. Rappelons-nous, d'ailleurs, que l'arrêt du 21 avril 1636 nous en a déjà fourni un exemple. (Voy. note 70, supra,) — Comp., au surplus» chap. i, § 1", note 54, pp. 24 et suiv.

uns, et laisser les autres ? A cet égard, il faut disting-uer : si les offices ]^e\iYeni facilement se diviser : que ce soient, par exemple, deux offices d'une même nature, mais qu'ils soient alternatifs, ou deux offices d'une nature toute différente, comme de conseiller dans un bailliage, et d'élu dans une élection, il pourra les diviser, et retenir celui qu'il jugera à propos de préférer.

« Mais si les offices ne peuvent se diviser, sans que l'un des deux soit diminué par cette division ; par exemple, si c'est un office de lieutenant général de police, qui ait été acquis pour joindre à un autre office, dont les fonctions étoient énervées par cet office de nouvelle création ; en ce cas, le mari ne doit point avoir la liberté de les diviser, il faut qu'il les conserve tous deux, ou qu'il les remette tous deux à la communauté. )> (73)

Quoi qu'il en soit de ce point spécial, lorsque, à la dissolution de la communauté, le mari retenait l'office pour son compte, il est clair qu'il devait récompense à la communauté. En quoi consistait cette récompense ? Bien que, depuis l'acquisition faite au cours du mariage, l'office eût beaucoup augmenté de valeur, et qu'il fût, lors delà dissolution, d'un prix de beaucoup supérieur à celui pour * lequel il avait été acheté, le mari ne devait néanmoins récompense à la communauté, que de la somme qu'il lui avait cotité. C'était, en effet, une conséquence du principe que nous avons posé ci-dessus, d'après lequel, la déclaration faite par le mari, après la dissolution de la communauté, qu'il entendait retenir l'office, avait un effet rétroactif au jour de l'acquisition, qui la faisait réputer faite pour le compte du mari seul, plutôt que pour celui de la communauté (74). Cette solution, toutefois, ne laissait

(73) Voy. Denisart, mot offices et officiers, n<" 70 et 77. Voy. aussi l'annotateur de Lebrun, Traité de la communauté, liv. I, chap. v, sect. ii, dist. i, n» 65, et Pothier, Introd. au titre de la communauté, lac. cit., et Traité de la communauté, n» 670, t. 7, p. 343. — Certains auteurs voulaient encore qu'il ne fût pas permis au mari de diviser les offices, s'ils avaient été acquis par un même contrat, pour un même prix, et par les mêmes provisions, parce que, disaient-ils, cela aurait donné lieu à des estimations et quelquefois à, des différends. Mais cette opinion ne prévalut pas. (Voy. Lebrun, uhi supra.)

(74) Voy. supra, pp. 270 et suiv., c, in initia.

pas de prêter le flanc à la critique, et Pothicr, notamment, taisait observer, non sans raison, ([u'il y avait, dans cette déduction, véritable contre-pied de ce que nous avons vu enseigner par Loyseau (75), « quelque apparence d'injustice. » En effet, l'office, depuis son acquisition, jusqu'à la déclaration faite par le mari après la dissolution de la communauté, qu'il entendait le retenir, ayant toujours été réputé conquêt, n'avait pas cessé d'être aux risques de l'association conjugale, et il est certain que le mari n'aurait pas manqué de le laisser dans la masse commune, soit en cas de diminution considérable dans sa valeur, soit surtout en cas de perte totale. Or, l'équité la plus vulgaire n'exigeait-elle pas que la communauté, qui pouvait souffrir de la perte, fût en revanche éventuellement appelée à profiter de l'augmentation, par suite du principe inscrit dans les lois romaines, et que Justinien formulait en disant : uM periculum^ ibi et lucrum ? (76) Aussi bien, ces raisons avaient-elles conduit Dumoulin (77) à décider, contre Tavis de deux de ses contemporains, le célèbre consultant Ghartier et le président de Thou, que le mari qui voulait retenir l'office devait récompense à la communauté ; non du prix qu'il avait coûté, mais du prix qu'il valait lors de sa dissolution. Mais ce/ sentiment, qui n'avait pas même paru à Loyseau plus douteux que contestable, ne prévalut pas, et celui de Ghartier et de de Thou finit par l'emporter. Dès longtemps déjà avant Pothier, et presque au lendemain du jour où avait paru l'ouvrage de l'illustre bailli de Ghâteaudun, la jurisprudence, lorsqu'il s'agissait de déterminer l'indemnité à payer par le mari, n'hésitait pas à prendre pour base la valeur de l'office au jour de l'acquisition, et à déclarer qu'on devait suivre le prix du contrat, pour régler le mi-denier que le mari survivant était obligé de rapporter, afin

(75) Voy. supra, pp. 257 sich fin. et suiv.

(76) Const. 22 § 3, De furtis, C, vi, 2. Cf. L. 10, fr. Paul., De div. reg. jur., D., L, 17.

(77) Sur l'art. CXÎ de l'ancienne Coutume de Paris (229 de la nouvelle) ; t. 1, f» 871 de l'éd. de Paris dt 1681.

DES DIVERS RÔLES DE L'OFFICE VÉNA.L DaXS LE PATRIMOINE. 277

de conserver Toffice acquis pendant la communauté (78) . Si bien que le mari n'était jamais débit^ur que de la moitié du prix d'achat, ce que Ton ne peut justifier qu'en répétant avec Pothier : « La faveur des officiers a fait donner au mari cette petite prérogative. » (79) Nous arrivons ainsi à cette conclusion finale que, quel que fût le parti adopté par le titulaire veuf, Toffice était, pendant le mariage, aux risques et périls delacommunauté; car, alors même qu'il gardait son titre, il était censé en avoir toujours eu la propriété exclusive, en ce sens que la rétroactivité de sa déclaration avait pour effet de fixer d'une manière difinitive le chiffre désormais invariable de la récompense due à la communauté.

(78) « ... La jurisprudence des arrêts ", disait Denisart, dans le passage dont nous avons cité le début, pp. 266 et suiv., texte et note 55. supra, « ... la jurisprudence des arrêts a introduit en faveur du mari, le privilège de pouvoir retenir Voffice acquis pendant la communauté, en payant par lui le mi-denier, c'est-à-dire, en rendant à ses enfans ou autres héritiers de sa femme, la moitié de ce qui a été pris dans le coffre commun pour l'acquisition de Voffice, (quand même la valeur en seroit considérablement augmentée depuis l'acquisition,) et non les frais d'acquisition, de provision et réception.' » — Et de fait, de nombreux arrêts consacrèrent cette doctrine, que le mari qui retenait pour son compte l'ofl&ce acquis pendant la communauté, devait récompense sur le pied du prix qu'il avait coûté, et rien au delà, et qu'il était, par conséquent, indifférent pour la communauté, que la valeur de l'office eût augmenté ou diminué, la récompense étant exactement la même dans les deux cas. Il était perpétuellement décidé que le mari n'était débiteur d'autre chose que de la part du prix de l'achat. Ou pourra consulter, notamment, outre l'arrêt du 15 février 1605, cité note 55, supra, les arrêts du Parlement de Paris des 21 février {alias 22 janvier) 1612, 30 avril 1622, 30 juin 1626 (celui-ci très-sujet à critique ; voy. infra, note 103), 6 septembre 1626, 2Q {alias 16) janvier 1627, 1" mars 1627, 5 mars 1628, 21 avril 1636, 27 février 1655, etc. Tous ces arrêts sont rapportés dans le recueil de Bardet, t. 1, liv. 2, chap. 99, par Brodeau, lett. E, § 2, et par Merlin, Rép., mots légitime, sect. viii, § m, art. m, n« i, 2*»; OFFICE, n» xiii, et RÉCOMPENSE, sect. I, § VI, n" IV. — Voir aussi de Renusson, Traité des propres^ chap. v, sect. iv, n°' 37 et 39, et comp. infra, note 85.

(79) Voy., sur tout ceci, Brodeau sur Louet, lett. E, n» 2, et lett. 0, chap. 5, no 3; de Renusson, Traité des propres, chap. v, sect. iv, n^^ 37 et suiv.; Lebrun, Traité de la communauté, liv. I, chap. v, sect. i, dist. iv, n" 16, et Traité des successions, liv. III, chap. VI, sect. m, u° 42; Bourjon, lac. cit. note 53, dist. v, n° xxxv: Duplessis, cité par cet auteur; Pothier, Coutiane d'Orléans, Introd. aie titre de la communauté^ loc. cit., et Traité de la cotnmunauté, n»' 663 et 667, t. 7, pp. 341 in init., 342 et suiv.; Merlin, Rép., mot récompense, uhi supra. — Nous avons vu, au contraire, qu'en ce qui concerne l'office domanial acquis pendant le mariage, celui-ci étant conquêt de la communauté, il n'était pas en la faculté du mari survivant à sa femme de se l'approprier, en rendant à ses enfants, héritiers de leur mère, la moitié des deniers pris dans la communauté. (Voy. supra, sect. i, § 2, p. 97, d, texte et note 55.) Il résultait de là que les principes de la jurisprudence, constatés dans la note précédente, ne s'appliquaient pas ici. En effet, les enfants avaient moitié dans l'office, et profitaient de l'augmentation, s'il y en avait. (Voy. de Renusson, loc. cit., n» 40.)

En co qui concerne les sommes tirées de la caisse commune pour acquitter le marc d'or, le coût des provisions, les frais de réception et d'installation, la jurisprudence du Châtelet était, à bon droit, fixée en ce sens, que le mari qui retenait loffice n'en devait aucune récompense, par la raison qu'il ne devait indemnité à la communauté, que de ce dont il tirait profit à ses dépens. Or, les frais dont nous parlons, se faisant on pure perte pour le titulaire, ne pouvaient pas être la cause d'une récompense envers la communauté, qui n'en aurait pas moins perdu ces frais, si Toffice eût été laissé dans la masse. Au surplus, ils étaient une charge de la jouissance du mari, jouissance dont la communauté avait pu profiter. C'étaient là, en un mot, de simples loyaux coûts de l'acquisition commune, et qui étaient inévitables à la communauté, puisque, sans cela, elle n'aurait pu profiter du produit de l'office. Il devait, au demeurant, suffire à la femme d'avoir participé aux honneurs de l'office, et d'avoir vu les émoluments qu'il produisait entrer dans la communauté, pendant toute sa durée. Le mari ne devait donc le mi-denier que du prix de l'acquisition, ou, si l'on préfère cette seconde formule, le mi-denier dont il se constituait débiteur, en conservant sa charge, n'était que de la seule procuration de l'office, telle qu'elle aurait été vendue à un étranger (80).

Quant aux taxes qui avaient été levées sur l'office et qui avaient été payées des deniers de la communauté, il fallait établir ici une distinction analogue à celle que nous avons indiquée, relativement aux taxes levées au cours de la société conjugale sur l'office dont le mari était pourvu au jour de la célébration du mariage (81).

(80) Voy., en ce sens, de Renusson, Traité des propres, chap. v, sect. iv, n<" 38 in fine et 39; Lebrun, Traité de la communauté, liv. I, chap. v, sect. ii, dist. i, no QQ, et liv. III, chap. II, sect. i, dist. ix, n« 1; Bourjon, loc. cit. à la note précédente, n" xxxvi et xxxvii, et Pothier, Coutume d'Orléans, Introd. au titre de la communauté, loc. cit., et Traité de la communauté, n» 668, t. 7, p. 343 ; voy. aussi le passage de Denisart, cité au début de la note 78, supra, et Merlin, Rép., mot office, n» xiii. Lebrun (!«' passage cité) faisait observer que la solution indiquée n'était plus la même, quand un office domanial propre au mari était rendu casuel, qu'il était ensuite mis li la Paulette, et qu'enfin on le rendait héréditaire ; « car la taxe k chaque changement », disait-il, » fait récompense de Communauté, l'Office retenant la nature d'un propre. «

(81) Voy. supra, pp. 248 et suiv.

Ce qui signifie que, lorsque ces taxes étaient des taxes sèches, qui n'avaient procuré à l'office aucune augmentation de gages ou de droits, le mari n'en devait pas récompense, mais que, si elles avaient procuré à l'office des augmentations de gages ou d'émoluments, récompense était due (82).

Trois observations finales nous restent à présenter.

a. La première, c'est que la jurisprudence ayant décidé que l'action que les héritiers de la femme pouvaient exercer contre le mari qui conservait l'office acquis durant la communauté avait un caractère pur mobilier, il en résultait ces deux conséquences fort importantes, d'une part, que c'était l'hériter aux meubles de la femme qui recueillait le mi-denier de l'office (83), et, d'autre part, que le mari y succédait, lorsqu'il était héritier de ses enfants décédés en minorité. (Voy. l'art. 311 de la Coutume de Paris.) (84)

(82) Sic .'Lebrun, op. cit.^ liv. I, cliap. v, sect. ii, dist. i, n° 67; Pothier, opp. et locc. citt. note 80, supra; Merlin, Rép., mot récompense, sect. i, § vi, n»' i et iv in fine combinés.

(83) Voy. supra, pp. 260 ei suiv.

(84) Voy. Loyseaii, liv. III, chap. x, n»* 41 et 42; de Renusson, Traité des propres, cliap. V, sect. iv, n» 39; Le Prestre, cent. 2, chap. 13 et note marginale; Lebrun, Traité de la communauté, liv. I, chap. v, sect. i, dist. iv, n» 16; comp. eod., sect. ii, dist. I, n«» 55 et 60 suh fin.^ et liv. III, chap. ii, sect. i, dist. ix, n» 5, ainsi que Tobservation de l'éditeur de son Traité des successions, sur le n" 46, liv. TU, chap. vi, sect. m; Merlin, Rép., mot office, n» xiii. La déduction que nous signalons est bien mise en lumière par Tarrêt du 21 avril 1636, cité notes 70 in init. et 78 in fine, supra, et rapporté par Merlin, eod. Voy. aussi un arrêt du 22 décembre 1617, rapporté notamment par Brodeau sur Louet, lett. 0, chap. 5, n° 4, par Chenu, cent. 2, quest. 85, et par Bouguier, lett. 0, n» 7, et cité par de Renusson, loc. cit., et Lebrun, Traité de la communauté, liv. I, chap. v, sect. ii, dist. i, n*» 55; voy. également deux autres arrêts des 12 mai 1618 et 1" mars 1627, cités par de Renusson, eod. — Quant au caractère mobilier de l'action des héritiers de la femme, pour réclamer le midenier du prix de l'office, ce n'était encore là qu'un résultat produit par la rétroactivité qui s'attachait à la déclaration du mari, qu'il entendait conserver la charge acquise au cours du mariage. En effet, les mineurs étaient, par là même, censés n'avoir jamais eu de part qu'au mi-denier : or, leur action pour le réclamer était évidemment mobilière, puisqu'elle tendait à l'obtention d'une indemnité pécuniaire due par leur père, sous forme de récompense. (Comp. infra, note 376, dernier alin.) Voilà pourquoi le mari survivant à sa femme succédait à ses enfants mineurs, en la part que chacun d'eux avait dans le mi-denier du prix de l'office qu'il conservait, et voilà, en même temps, comment, en pareille hypothèse, il s'opérait en sa personne, entre les deux qualités de débiteur et de créancier, une confusion proportionnelle au droit de chaque enfant dans le mi-denier, confusion qui le libérait d'autant envers les autres. (Comp. Lebrun, op. cit., liv. III, loc. sup, cit., et infra, note 104.) — L'ensemble de

|5. La seconde, c'est que, si la laveur accordée au mari survivant par la jurisprudence suivie dans la Coutume de Paris de retenir l'office vénal acquis durant Ja communauté et dont le titulaire veuf se trouvait en i)Ossession lors de sa dissolution, n'avait trait uniquement qu'aux offices vénaux, à tout le moins était-il de règle que ce droit de rétention moyennant récompense sur le pied du seul prix de l'achat, n'était pas restreint aux offices de magistrature, mais qu'il s'appliquait aussi aux offices inférieurs, tels que ceux des notaires, procureurs, huissiers, sergents ; en d'autres termes, et d'une manière générale, qu'il s'étendait à tous les offices vénaux de justice, de police ou de finance, quelque peu relevés qu'ils fussent (85). Cependant, ici encore, il s'agit

cette théorie est fort bien expliqué par Bourjon {loc. cit. note 80, supra, n»» xxxviii et xxxix), qui nous dit : « Cette action d'indemnité, ou plutôt de recompense, ou demi denier pour Ja valeur de l'office conquêt, et retenu par le mari, est purement mobiliaire dans la personne des héritiers de la femme, auxquels elle appartient; cela auroit lieu encore que ces héritiers fussent mineurs, parce que cette action a été telle, dès rinstant même qu'ils en ont été saisis.

« Ce n'est qu'une action de recompense; c'est le sentiment de Duplessis, pag. 178: et c'est ce qu'on a déjà va ci-dessus, par la raison que le mineur en ce cas, est censé n'avoir jamais rien eu dans l'office.. .

« En etïet, au moyen de la déclaration du mari, la femme est censée n'avoir jamais eu sa moitié dans l'effet, mais seulement sa moitié dans la valeur d'icelui, la déclaration ayant un effet rétroactif à l'instant de la dissolution; ce qui fonde la qualité de mobiliaire, et même par rapport à un mineur dans la personne duquel les biens à la vérité ne peuvent changer de nature ; mais on n'y transforme pas un simple mobilier en immobilier.

« On l'a toujours pensé ainsi au Châtelet », ajoute-t-il enfin ; u et dans le cas que le père est héritier mobiliaire d'un de ses enfans, on juge au Châtelet qu'il succède à la portion dont cet enfant décédé étoit saisi, dans l'action de mi-denier du prix de l'office conquêt de communauté, et par lui retenu, conformément au sentiment de Loyseau, des offices, liv. 3, ch. 10, num. 42, pag. 211 : droit qui est la suite de cette même qualité; ainsi en ce cas l'art. 94 de la coutume [de Paris] n'a pas d'application, et ce seroit abuser de sa disposition que de vouloir l'y appliquer. » (Comp., sur cet art. 94, supra, p. 213. o.) Denisart (mot offices et officiers, n» 67, l«r alin.) écrivait de même : « Les arrêts ont... jugé que l'action qui résulte contre le mari qui conserve un o0ce commun, est mobiliaire es personnes des héritiers de la femme, et que le mari peut la recueillir dans les successions de ses enfans décédans en minorité. » — Comp. Maichin, op. cit., p. 234 in init.

(85) Consulter, sur cette proposition, Pothier, Coutmne d'Orléans, Introd. au titre de la commnnauté, loc. cit., et Traité de la communauté, n"' 669 à 674 inclus, t. 7, pp. 343 et suiv., et Merlin, Rép., mot récompense, sect. i, § vi, n" v. — Les arrêts que nous avons cités note 78, supra, montreront que cette proposition n'était pas seulement vraie au point de vue doctrinal, mais que la jurisprudence du Parlement de Paris en faisait une application constante. C'est ainsi que, d'après ces décisions, le

de bien s'entendre et de ne pas faire du principe une application abusive, en lui donnant une extension trop grande. On évitera cet écueil, pour peu que l'on pénètre les motifs qui servaient de base à la jurisprudence, pour asseoir le droit dont nous parlons. Or, deux raisons principales étaient invoquées, et le retrait de mi-denier, comme on l'appelait quelquefois, était fondé, en premier lieu, sur l'indécence qu'il y aurait eu à dépouiller un officier de son office, et, en second lieu, sur la dureté qu'il y aurait eu à dépouiller un homme de son état. Ces deux considérations entraînaient, l'une comme l'autre, d'importantes conséquences. En effet :

De la première, il résultait que le droit de rétention ne devait pas avoir lieu à l'égard d'un office acquis durant la communauté, mais dans lequel le mari ne se serait pas encore fait recevoir lors de la dissolution de la communauté. Cette déduction ne faisait l'objet d'aucun doute {^^). Mais on se demandait, à ce propos, s'il suffisait au mari, pour pouvoir user du droit de retenir l'office, d'en avoir déjà obtenu des provisions, lorsque prenait fin la communauté, bien qu'il n'y fût pas encore reçu. Deux systèmes étaient possibles sur cette question. D'un côté, on aurait pu dire, pour la

droit de rétention moyennant récompense avait lieu k Tégard de l'office de prévôt des maréchaussées (de Brie et Champagne, arrêt 1612), de l'office de vendeur et contrôleur des vins (de la ville de Paris, arr. 1622), de l'office de maître des comptes (arr. 30 juin 1626; voy. infra, note 103), de l'office de trésorier des parties casuelles (arr. 6 sept. 1626), de l'office de sergent-priseur et vendeur (du bailliage d'Amiens, arr. 1627), de l'office d'avocat général (arr. 1628), des offices de porteur de grains en la halle et archer du guet (arr. 1636), C'est ainsi encore que, d'après les deux arrêts de 1627 et de 1705, cités plus haut, note 70, ce même droit fut reconnu relativement k l'office de commissaire *au Châtelet de Paris, et à l'un des offices d'aides de mouleur de bois, qui avaient été créés en 1644. — Cependant, Soefve (t. 2, cent. 2, chap. 10) rapporte un arrêt en sens contraire, du 17 février 1660, confirmatif d'une sentence du Châtelet. par laquelle « un mari survivant était condamné à rembourser aux héritiers collatéraux de sa défunte femme, la moitié d'un office de chargeur de bois en charrette, par lui acquis pendant la communauté, sur le pied de ce qu'il pouvait valoir au temps de la dissolution de ladite communauté. En quoi (ajoute Soefve), l'on peut dire que cet arrêt est contraire à tous ceux qui jusqu'alors avaient été rendus en pareil cas, et qui avaient établi la maxime à l'égard de toutes sortes d'offices, indifféremment. ^ (Voy. Merlin, Rép., mot récompense, tibi supra, n" v.) Ce dernier membre de phrase doit être restreint aux seuls offices vénaux. Les développements qui vont suivre montreront même qu'il ne pouvait s'appliquer îi tous sans distinction. {S6) Voy. Denisart, mot offices et officiers, n" 80.

282 ANCIEN DUOIT FUANÇAIS.

négative, que le droit dont s'agit était accordé aux officiers y et que celui qui n'était pas reçu dans l'oHice, quoiqu'il en fût pourvu, n'était pas encore officier, puisque c'était la réception qui, seule, conférait cette qualité (87). Cependant, on pouvait, d'un autre côté, répondre, on sens contraire, eten faveur de l'atTirmative, que les frais de provisions étant ceux qui étaient les plus considérables, le mari qui s'était fait pourvoir de l'ofUce, avait déjà fait, ainsi que disait Pothier, « la plus grande partie du chemin pour y parvenir », et qu'il était favorable d'étendre jusqu'à lui ce droit. Mais « la question est fort arbitraire », comme ajoutait le même jurisconsulte (88).

Le second motif indiqué ne produisait pas une conséquence moins remarquable que le précédent. Car il en résultait que le droit de rétention dont nous parlons ne devait pas davantage avoir lieu à l'égard des offices qu'on n'avait que pour le revenu, et qui, parla même, ne constituaient pas l'état de la personne qui en était revêtue (89). D'où il suit que des offices de ce genre ayant été acquis au cours de la communauté, leur estimation devait se faire sur le pied de leur valeur intrinsèque au jour non pas de leur acquisition, mais bien de la dissolution de l'association conjugale (90).

(87) Voy. supi^a, pp. 187 in fine et suiv.

(88) Voy. Pothiar, Traité de la communauté, n» 671, t. 7, pp. 343 in fine et suiv.

(89) Sic Denisart, mot offices et officiers, n" 78, et Pothier, eod., n" 672, p. 344.

(90) C'est ce qu'un arrêt du 7 juillet 1745, rapporté par Denisart (mot offices et officiers, n° 79), et cité par Pothier {eod., n" 672) et par Merlin {Bép., mot récompense, sect. i, § VI, n° v), a jugé d'une manière formelle, relativement à un office d'inspecteur sur les veaui, à Paris. Cet arrêt, rendu en la Grand'Chambre du Parlement de Paris, et confirmatif d'une sentence contradictoire du Châtelet, du 29 juin {alias 20 juillet) 1744, décida expressément qu'un office de ce genre n'était pas sujet au retrait de mi-denier, et que l'estimation de semblables offices devait se faire sur le pied de leur valeur intrinsèque au jour de la dissolution de la communauté, et non pas se régler sur leur valeur au temps de l'acquisition. — Nous rappellerons ici que le droit de rétention n'ayant pas été accordé à l'égard des offices vénaux qui ne constituaient pas l'état de la personne qui en était revêtue, il en devait être a fortiori de même en ce qui concernait tous les offices domaniaux, puisqu'ils se trouvaient moins attachés à la personne que les autres, et qu'ils pouvaient être possédés par des femmes ou des mineurs qui les affermaient ou les faisaient exercer par des commis. Aussi bien, avons-nous vu de Renusson, Lebrun et Pothier refuser à bon droit, contrairement à

y. Notre troisième observation, enfin, a trait au point de savoir si Toffice acquis des deniers de la communauté entrait en la donation mutuelle (91). Cette question se lie d'une façon trèsintime à l'hypothèse sur laquelle nous venons de nous appesantir. En effet, étant donné, d'un côté, que le don mutuel permis parla Coutume de Paris (art. 280) et autres semblables, celle d'Orléans notamment (92), était un don entre vifs égal et réciproque, que deux conjoints par mariage se faisaient réciproquement l'un à l'autre, à défaut d'enfants de l'un et de l'autre et en cas de survie, de l'usufruit des biens de leur communaulé, aux charges portées par les coutumes (93) ; étant donné, d'autre part, que ce n'était pas l'office en soi qui tombait dans la communauté, la question avait lieu de se poser si l'office commun entrait en la donation mutuelle, et encore s'il y entrait de telle sorte qu'après la dissolution, venant à être perdu par la mort du mari, donataire mutuel des meubles et conquêts par usufruit seulement, suivant la plupart des coutumes, ses héritiers étaient ou non exempts d'en rendre le mi-denier, tout ainsi que quand il était perdu au cours de la communauté.

L'office étant, par hypothèse, supposé acquis avec l'argent tiré de la caisse de la communauté, il semble bien qu'il dût faire partie de la donation mutuelle, qui comprenait tout ce qui dépendait de cette communauté, et qu'il y dût entrer en sa propre nature et qualité.

Bourjon, au mari survivant qui était titulaire d'un de ces offices, le droit de le retenir à la dissolution de la communauté. (Voy. supra, sect. i, §2, texte et note 55, p. 97.) Par un a fortiori évident de ce qui précède, lorsque le mari était prédécédé, ses héritiers n'avaient pas le droit de retenir l'office, qui, en pareille occurrence, devait être vendu au profit de la communauté, le droit de retenue que nous venons d'étudier, étant un droit personnel au mari, et, par conséquent, non transmissible. La pratique était, du reste, fixée en ce sens. (Voy. Bourjon, loc. cit. note 53, siipra, dist. iv, n° xxxiv. et Denisart, uhi supra, n° 80.)

(91) Voy., en ce qui concerne l'oflice possédé par le mari antérieurement au mariage, note 11, supra, p. 244.

(92) L'homogénéité était loin de régner en cette matière parmi les anciennes coutumes, et Pothier n'en comptait pas moins de huit variétés. (Voy. Traité des donations entre mari et femme, seconde partie, n^' 118 et suiv., t. 7, pp. 494 et suiv.)

(93) Cette définition est empruntée à Pothier. nbi supra, chap. i, art. i, n» 129, pp. 496 in fine et suiv.

Toutefois, la vérité est que ce u'était i)as Toffice en soi qui pouvait entrer en cette donation, plus ([u'jl ne tombait dans la communauté. Il y entrait menu» moins, si l'on peut ainsi dire, que dans la masse conmume, par suite de cette considération déjà relevée que, dès Tinstant du décès de la femme, le mi-denier de l'office était acquis et assuré à son héritier (94). Par conséquent, c'était ce mi-denier, et non du tout la moitié de loffice, qui entrait en la donation mutuelle, ou, si Ton aime mieux, Fofflce n'entrait en cette donation que par estimation. Il convient, au surplus, de noter cette raison particulière que, lors bien que l'office, même en soi, fût tombé dans la communauté, encore n'en aurait-il pas moins fallu, relativement à l'usufruit dont il était grevé, restituer, comme au cas d'usufruit des choses périssables, ou quasi-usufruit, non les choses en nature, après l'extinction du droit, mais bien leur estimation. Aussi n'y avait-il nul doute qu'il fallût rendre le midenier de l'office, suivant l'estimation qui en devait être faite lors de l'inventaire, et, partant, que l'augmentation ou diminution, voire même la perte entière de l'office, était désormais à la charge du mari (95).

Au temps de Pothier, comme à l'époque de Loyseau, le^don mutuel dont le mari bénéficiait, pouvait aussi porter sur l'office vénal acquis au cours del'association conjugale, lorsqu'il déclarait, après la mort de sa femme, entendre le laisser dans la communauté. Quelles étaient, alors, l'étendue et la mesure des obhgations ou charges qui lui incombaient en qualité de donataire mutuel de la moitié de l'office appartenant à l'héritier de sa femme ? On peut répondre d'un mot, que c'étaient, en principe, celles d'un usufruitier. En eff'et, d'après Pothier, lorsque le mari, pourvu d'un office

(94) Voy. note 40, supra, pp. 258 et suiv.

(95) Voy., sur tout ceci, Loyseau, liv. III, chap. x, n»' 44 et 45. — Il va sans dire que si le mari était mort avant sa femme, hypothèse dans laquelle, nous le savons, Toffice qui aurait été acquis des deniers de la communauté appartenait en commun à la femme et aux héritiers du mari, la femme, s'il y avait don mutuel, aurait eu d'abord moitié du prix par droit de communauté, et aurait joui de l'autre moitié comme donataire. (Voy. un arrêt du 17 septembre 1625, cité par de Renusson, Traité des propres, chap. V, sect. iv, n» 38 in init.)

DES DIVERS RÔLES DE l'OFFICE VÉNAL DANS LE i'ATRIMOINE. 285

acquis pendant la communauté, qu'il avait déclaré, après son veuvage, entendre laisser dans la masse commune, jouissait, comme donataire mutuel, de la moitié appartenant à l'héritier de sa femme dans cet office, il devait en payer à ses dépens, et sans aucune répétition, le prêt et Tannuel (96); et si, faute de l'avoir payé, l'office tombait aux parties casuelles, sa succession était tenue d'indemniser de cette perte l'héritier de sa femme prédécédée (97). « Car », disait-il, « par la nature de l'usufruit, le donataire mutuel devant s'obhger envers le propriétaire rem flnito itsufructu restitutum irl, il contracte TobUgation de faire ce qui est nécessaire pour conserver l'office, afin de pouvoir le rendre flnito usufructu. Or, selon les principes établis en notre Traité des Obligations^ ïi"^ 550 et suivants, un débiteur doit faire à ses dépens ce qui est nécessaire pour s'acquitter de son obligation : il doit donc faire à ses dépens, et sans répétition, le paiement du prêt et de l'annuel qui est nécessaire pour la conservation de Foffice.

(( Si le donataire mutuel négligeait de le faire », ajoutait-il, « il pourrait y être contraint, tant par l'héritier du prédécédé, à qui la restitution doit être faite, que par la personne qui s'est rendue caution pour la restitution du don mutuel.

« Il y a », poursuivait-il enfin, « certains offices qui n'ont presque point de revenus, mais que la dignité des fonctions qui y sont attachées avait autrefois portés à un prix considérable, et que la corruption des mœurs, la chute des études et le goût de la frivolité, qui en sont les suites, ont tellement fait diminuer de prix aujourd'hui, que le prêt et l'annuel qui seraient payés pendant plusieurs baux de paulette pour la conservation de ces offices, en surpasseraient le prix. Il seraittropdur que l'héritier du prédécédé pût contraindre le donataire mutuel à entrer en paulette pour ces offices ; il doit se contenter delà siireté qu'il a dans la caution que le dona-

(96) Quant h la taxe faite sur l'office, pendant la durée du don mutuel, les héritiers de la femme étaient obligés d'y contribuer pour moitié. (Voy. Ricard, op. et loc. citt. note 98, infra. n° 283.)

(97) C'est ce que décida formellement un arrêt du 5 mai 1665.

086 ANCIEN DilOIT FRANÇAIS.

taire mutuel lui a baillée pour la restitution de l'office, quant à la part qu'il y avait, dans le cas auquel le donataire mutuel mourrait en perte d'office. » (98)

Ajoutons, relativement à ces charges du don mutuel, qu'en ce qui concerne les taxes imposées sur l'office pendant le temps de la jouissance de ce don, Pothier établissait une distinction qui nous est déjà connue : que si ces taxes attribuaient des augmentations de gages, ou des droits qui accroissaient le prix de l'office, on devait, lors de la restitution du don mutuel, en faire raison, sur l'office, à la succession du donataire mutuel qui les avait payées; si ces taxes, au contraire, étaient des taxes sèches, ce jurisconsulte ne pensait pas que le donataire mutuel en dût avoir aucune restitution, parce que c'étaient là des charges de sa jouissance (99).

Nous avons, de la sorte, épuisé les développements que nous désirions consacrer à l'examen du premier des quatre cas par nous signalés. Abordons à présent l'étude des trois autres, qui nous retiendra beaucoup moins longtemps.

2" Cas. — Il ne devait pas être insolite, loin de là, qu'au lieu de s'adresser à la caisse de la communauté, le mari payât l'office de ses propres deniers. Quel était alors le sort d'une acquisition réalisée dans ces circonstances ? Il faut ici établir une distinction :

a. — Il se pouvait faire, tout d'abord, que l'office fût acquis, au cours de la communauté, en échange d'un propre du mari. Cette première hypothèse ne présentait aucune difficulté : car on se trouvait en présence d'un cas de subrogation réelle, et, par suite, l'office subogé au propre acquérait lui-même cette qualité pour le tout, et était entièrement propre au mari. Il en était donc de même, au regard de cet office, que relativement à celui dont le mari se trouvait titulaire avant le mariage. Il n'était pas même nécessaire que le contrat, techniquement le compromis (100), portât expres-

(98) Voy. Pothier, op. cit., ii« partie, chap, vi, art. n, § ii, n° 250, pp. 544 et suiv. Avant Pothier, Ricard s'était déjà prononcé dans le même sens sur toutes ces questions, dans son Traité du don mutuel, chap. vi, n»* 283 et 296.

(99) Voy. Pothier, eod., n° 251, p. 545.

(100) Ce terme est emprunté à la matière bénéficiale, où il désignait un acte par

DES DIVERS RÔLES DE l'OFFICE VÉNAL DANS LE PATRLMOINE. 287

sèment le terme d'échange ; il suffisait qu'il contint mention que, pour la composition de l'office, arrêtée à une somme déterminée, le mari avait baillé au résignant ses propres. « Car », ainsi que le disait Loyseau, « cela estant arresté par le marché, c'est toujours en effet un échange. » Aussi bien, si, après coup, le mari, pour s'acquitter du prix qu'il devait de l'office par lui acheté pendant le mariage, avait baillé ses propres en paiement, le même jurisconsulte estimait que l'office appartenait à la communaut''\ mais que celle-ci se trouvait alors débitrice d'une récompense envers le mari, et devait l'indemniser du prix de ses propres donnés en paiement de sa dette. La sous-distinction que" nous venons d'établir était d'une importance capitale, puisqu'il en résultait qu^au premier cas, si Toffice venait à être perdu par la mort du mari, sa perte tombait sur lui seul, et non sur la communauté, qui n'était pas chargée du remploi des propres échangés contre l'office, et, qu'au second cas, c'était la solution inverse qui devait être admise (101).

b. — Les détails qui précèdent nous dicteront facilement la décision à donner dans l'hypothèse fréquente, paraît-il, où le paiement était fait avec l'argent provenant de la vente d'un propre du mari, aliéné pour réaliser l'acquisition de l'office. Ici encore on sous-distinguait. En principe, bien que la vente du propre eût été faite en même temps que l'achat de la charge, et qu'on eût pu vérifier que les deniers de cette vente avaient été employés à libérer le mari, alors même que la vente eût été faite tout exprès pour payer l'office par les mains de l'acheteur, cependant, par a fortiori de ce qui vient d'être dit, il n'y aurait pas eu subrogation de l'office au propre, « pource que la subrogation n'a heu qu'au pur échange par une fiction de droit, qui n'admet point d'ii)terpretation extensive, ni de surcharge d'autre fiction » Mais

lequel ceux qui avaient droit d'élection, transmettaient ii une ou à plusieurs personnes d'entre eux le droit d'élire un sujet capable de remplir un bénéfice vacant, ou une dignité. (Voy. le Nouv. Dict, civ. et canon, de clr. et de pratique, second mot

COMPR.OMIS.)

(101) Voy. Loyseau, liv. III, chap. ix, n<" 61 et 62.

il en aurait été tout autrement, et c'est ici la seconde branche d^ notre sous-dictinction, si, en achetant Toffice, ou en vendant son propre, le mari avait lait u déclaration expresse aux fins de remploy, de Tun à l'autre » ; seulement, ce n'aurait pas été là une subro^ratiou d'échange, mais bien un remploi stipulé et effectué. Quoiqu'il en soit, cessant cette déclaration, Toffice payé du prix des propres du mari entrait en la communauté, et, par conséquent, était à ses risques; d'oiiilsuit que Tofflce venant à être perdu par la mort du mari, ses héritiers n'en auraient pas moins eu droit à récompense et action pour reprendre sur la communauté le prix des propres ahénés (102).

Ainsi donc, en résumé, Toffice acquis des biens propres du mari tombait en communauté, sauf deux cas, savoir : quand il avait été acquis par voie d'échange, ou quand il avait été acquis à titre de remploi.

S*" Cas. — Qu'arrivait-il, à présent, lorsque les deniers versés en paiement du prix de l'office provenaient de la vente d'un propre de la femme ? Loyseau enseignait, en pareil cas, que, sans qu'il y eût à distinguer si l'acquisition avait eu lieu par voie d'échange ou de vente de ce propre, il fallait tenir indistinctement que l'office était acquis à la communauté et non à la femme qui en était incapable, et que, par conséquent, la communauté devait le remploi du propre de la femme ; en d'autres termes, que la femme avait seulement droit à une récompense, lors de la dissolution de la communauté (103). Que si la com-

(102) Voy. Loyseau, eod., n°^ 63 et 64. — Voy. aussi, dans le même sens, de La Peyrère, lett. G, sur le mot communauté, n» 29, p. 46; Bourjon, op. cit., liv. II, tit. xi, 3e partie, chap. i, sect. iv, dist. i, n°' xx et xxi, et Denisart, mot offices et officiers, n» 63. La jurisprudence du Châtelet, au xviii« siècle, était également conforme aux différentes propositions énoncées au texte.

(103) L'arrêt du 30 juin 1626, que nous avons déjà eu l'occasion de citer à plusieurs reprises (voy. svpra, notes 78 et 85), a tiré de cette idée que l'office acquis pendant le mariage, au moyen des deniers provenant de la vente des propres de la femme, tombait en communauté, une conséquence absolument outrée, et tout à fait inadmissible, en étendant jusqu'à cette hypothèse l'application du principe de nous connu, que le mari, pourvu d'un office au cours de l'association conjugale, n'était débiteur que de la part du prix d'achat, c'est-à-dire que de sa moitié, calculée sur le pied de sa valeur à cette

munauté n'était pas suffisante pour faire ce remploi, après que l'office avait été perdu par la mort du mari, comme il arrivait ordinairement, « j'estime », écrivait Loyseau, « puis que nostre Coustume qui a introduit tel remploy, en rend la seule communauté débitrice, que quand n'y a rien en icelle, le Roy même y perdroit son droit, estqueinanis actio. » (104) Nous pensons, quant à nous, avec Eusèbe de Laurière (sur l'article 232 de la. Coutume de Paris), qu en cas d'insuffisance des Mens communs, ceux du mari auraient été tenus du remploi (105).

Au xviii° siècle, Bourjon enseignait également que le remploi du propre de la femme ne pouvait être fait en acquisition d'office, son incapacité de l'exercer rendant à son égard un tel remploi impraticable, et qu'en pareil cas, l'office acquis des deniers provenant d'un propre de la femme était un simple conquêt de communauté, encore bien que, par le contrat d'acquisition de l'office,

époque. En effet, dans l'espèce, un office de maître des comptes avait été acheté 16.000 livres; les propres de la femme avaient été aliénés, et le prix employé à Tacqui- 3ition. (Plus tard, pour le dire en passant, à simple titre de curiosité, ce même office avait été revendu 102.000 livres.) Or, la Cour — à supposer que Bardet nous ait rapporté fidèlement sa décision — n'adjugea aux héritiers de la femme que la somme de 8.000 livres ! Qui ne voit qu'une semblable doctrine était non-seulement contraire à l'équité, le mari pouvant trouver dans ce procédé le moyen facile d'induire sa femme à aliéner ses propres, pour s'en attribuer la moitié, mais encore k l'art. 232 de la Coutume de Paris réformée, introductif du remploi, et transcrit supra, p. 96, c, et enfin à l'art. 2'è'Z de la même Coutume, qui prohibait formellement les donations entre vifs et les avantages directs ou indirects entre époux (comp. notes 13, 30 et 31, supra, et note 112, tn/ra; pp. 246, 253 et 292), prohibition bien simple à éluder assurément, avec la doctrine de l'arrêt de 1626? — Comp. la note suivante.

(104) Voy., sur ce troisième cas, Loyseau, icbi supra, n» 65. Les héritiers de la femme se trouvant ici, comme dans notre première hypothèse, créanciers d'une somme d'argent à la dissolution de la communauté, et le mari étant par là même débiteur d'un pur meuble, il convient de tirer de cette constatation les deux mêmes conséquences que nous avons indiquées au sujet de notre premier cas, dans la première de nos trois observations finales (voy. sv.pra, p. 279, a) : c'est d'abord que les héritiers de la femme qui reprenaient, par préciput sur la communauté, une valeur égale à celle des propres vendus ou échangés, étaient ses héritiers aux meubles ; c'est, en second lieu, que, si ses enfants décédaient en minorité, leur père succédait à leur créance de reprise mobilière du chef de leur mère, de telle sorte, qu'ici encore, il s'opérait en la personne du mari, entre les deux qualités de débiteur et de créancier, une confusion proportionnelle au droit de chacun des enfants prédécédés, confusion qui le libérait d'autant envers les autres. (Voy. Loyseau, liv. III, chap. x, n" 42 et 43 combinés.)

(105) Comp. supra, sect. i, § 2, texte et note 54, p. 9Q.

il y aurait eu déclaration do remploi, et que la femme l'eût accepté, parce qu'elle était incapable de posséder Toffice. Par conséquent, elle n'en aurait pas moins conservé toujours, nonobstant un tel acte, son action de remploi en son entier, et la déclaration et l'acceptation dont il vient d'être parlé n'auraient produit, en faveur de la femme, qu'une hypothèque privilégiée sur l'office. D'où la conséquence, que l'office acquis dans ces circonstances restait toujours aux risques de la communauté. « C'est une jurisprudence constante », écrivait Bourjon ; « mais il n'est pas aux risques du mari seul, mais bien l'action de remploi qui subsiste contre lui, ainsi que sur la masse de la communauté. » (106)

4° Cas. — Il était enfin possible que l'acquisition de l'office au cours du mariage se fût réalisée au profit du mari à titre gratuit, soit que cet office lui eût été donné ou légué, soit qu'il lui fût échu par succession. Que décider en pareille hypothèse ? Appartenait-il au mari seul, ou seulement pour une moitié au mari, et pour l'autre moitié à sa femme ? Au commencement du xvii'' siècle, l'harmonie était loin de régner entre les jurisconsultes sur ce point. Quant à Loyseau, qui déclarait la question fort problématique, il la tranchait en ce sens que, s'il n'apparaissait pas que l'office avait été donné « en contemplation de la femme, ny que son crédit, ou celuy de ses parens, ait été cause du don », Toffice devait appartenir au mari seul, par appHcation d'une loi d'Ulpien qui décidait, nous nous le rappelons, que le legs d'une mihce fait à un fils de famille était personnel au légataire (107). « Et d'ailleurs », ajoute-t-il, « puis que la femme est incapable de l'Office, il semble superflu d'exprimer au don d'iceluy, suivant la Coustume de Paris, qu'il sera propre au mary . » (108) — Par la suite, certains auteurs, s' emparant de l'opinion de ce grand jurisconsulte, prétendirent avec lui qu'en principe, l'office donné au mari durant le mariage n'entrait pas

(106) Yoy. Bourjon, loc. cit. note 102, supra, dist. m, n»» xxv et xxvi.

(107) L. 3 § 7, De minor. xxv ann., D., iv, 4. Voy. Droit romain, t. 1, p, 571, et pp. 592 in fine et suiv.

(108) Voy. Loyseau, liv. III, chap. ix, n« m et 67.

DES DIVERS RÔLES DE l'OFFICE VÉNAL DANS LE PATRIMOINE. 291

dans sa communauté, parce que, disaient-ils, il est attaché à la personne du mari, que les femmes ne le peuvent exercer, et que son exercice et son titre sont indivisibles. Mais Lebrun déclarait cette doctrine erronée, dans tous les cas où Toffice n'était pas donné à un successible en ligne directe. En effet, écrivait-il (109), « un Office n'est point indivisible pour la propriété : tous les jours cette propriété appartient à divers héritiers : et on a souvent la propriété d'une Charge, qu'on ne peut pas exercer soi-même : d'ailleurs, la femme qui ne peut pas exercer un Office, ni pour le tout, ni pour partie, peut en partager le prix lors de la vente, ou ses héritiers, lorsque le mari déclare qu'il entend le conserver : cela arrive tous les jours pour les offices acquis durant la Communauté ; pourquoi cela n'auroit-il pas lieu pour des Offices donnés durant la Communauté par des collatéraux ou des étrangers ? »

De telle sorte que nous arrivons à cette conclusion, que Toffîce acquis à titre gratuit par le mari pendant le mariage, ne lui demeurait propre, dans le dernier état de notre ancien droit, que dans les deux cas suivants :

a Lorsque l'acquisition avait lieu par voie de donation ou de succession en ligne directe (110);

p Lorsque la donation était faite sous cette condition expresse que l'office serait propre au donataire (111).

Telle était, à nos yeux dumoins, la doctrine la plus exacte (112).

(109) Traité de la communauté, liv. I, chap. y, sect. ii, dist. iv, n° 33.

(110) Quelques coutumes voulaieut cependant, contrairement à l'article 246 de celle de Paris, que les donations faites en ligne collatérale à l'héritier présomptif fussent pareillement propres au donataire, et ne tombassent point en communauté. Mais du moins toutes déclaraient que les donations faites à une personne étrangère à la famille du donateur étaient acquêts pour le donataire, et qu'elles tombaient en communauté si elles étaient faites pendant son mariage. (Voy. de Renusson, op. et loc. citt. note 117, infra, n» 41 in fine.)

(111) Voy., à cet égard, Fart. 246 de la Coutume de Paris ; Loyseau, loc. cit., n°^ QQ et 67, et Lebrun, op. cit., liv, III, chap. ii, sect. i, dist. ix, n° 2.

(112) Cette doctrine n'était cependant pas acceptée par Bourjon. Pour cet auteur, l'office donné au mari lui était propre, « lui seul ayant la capacité de l'exercer ; et cette qualité a lieu légalement par la nature de l'objet douné et par son indivisibilité Ceia a lieu», ajoutait-il, « encore que la donation ni le contrat de mariage ne

contienne pas, que ce qui sera donné aux conjoints leur sera propre, et que le don

Il nous faut, à présent, parler d'une donation que rendait spéciale le caractère de la personne de qui elle émanait, nous voulons dire de celle qui procédait du Roi.

Avant le xviii" siècle, un grand nombre d'auteurs appliquaient ce principe consacré par une jurisprudence très-ancienne, et dont les origines remontent jusqu'au xiii'' siècle, que « les dons du Roy ne sont point communicables aux femmes. « (113) Déjà combattue par Bacquet (114), cette doctrine, conforme à la décision de plusieurs Constitutions du Gode Théodosien et du Code de Justinien (115), ne s'était pas maintenue ; et, si Loyseau ne donnait d'autre solution à la question qu'en disant qu'elle n'était pas sans difficulté (116), à tout le moins de Renusson, dans son Traité des joropres, déclarait-il, d'une manière générale, et

fût fait par un étranger ; c'est la nature de Tobjet donné qui produit cet effet ; en effet, la qualité de propre est une qualité tacite d'un tel don, parce que le mari seul et non

la femme, est capable de le posséder; il doit donc être propre au premier De là il

s'ensuit que si tel office étoit vendu pendant la communauté, il en seroit dû remploi au mari; c'est la conséquence qui résulte de ce que dessus, parce qu'autrement la

vente formeroit un avantage indirect » (Voy. Bourjon, ojp. cit., liv. II, tit. xi,

30 partie, chap. i, sect. iv, distinct, m, n"» xxvii, xxviii et xxix, et comp., sur la prohibition des avantages indirects, supra, rvoie^ 13, 30, 31 et 103; pp. 246, 253, 288 et suiv.) Cette théorie nous paraît beaucoup trop absolue, et de ce que Toffice vénal était attaché à la personne du titulaire, et se trouvait, de ce chef, indivisible, il ne nous semble pas du tout en résulter qu'il ne dût point tomber sous l'application de l'art. 246 de la Coutume de Paris, puisqu'il était dans le commerce, qu'il se vendait, qu'il se donnait et se léguait comme les autres biens, qu'il entrait dans les partages, qu'il était susceptible de tomber en communauté, et qu'enfin sa finance était loin d'être indivisible.

(113) C'est ainsi que Chopin {De domanio, lib. 5, cap. 12) rapporte un arrêt fort notable de 1298, rendu contre une veuve, qui demandait part en deux cents livres de rente, données par le Roi à son mari ; elle fut déboutée attenta conditione donorum Régis, porte l'arrêt ; c'est ainsi encore que le même auteur, sur la Coutume de Paris {De morih. paris., liv. 2, tit. 1), cite, dans le même ordre d'idées, un autre arrêt de 1267 ; c'est ainsi, enfin, qu'il mentionne, comme consacrant la même règle, la loi des Wisigoths (liv. 5, tit. 2, chap. 3), une loi des Lombards (tit. 60, De fratrihus qui in casa comrmmi remanserunt), et une ordonnance de Portugal, qui parle directement de roffice {Ltisitan. leg., lib. 4, tit. 77). De son côté, de Buridan (sur l'art, 323 delà Coutume de Reims, n» 6) cite un arrêt du 15 février 1605, qui jugea qu'un mari, pourvu gratuitement par le Roi d'un office vénal durant le mariage, n'était pas obligé de rapporter aux héritiers de sa femme le mi-denier, c'est-à-dire la moitié de sa valeur.

(114) Des droits de Justice, chap. 21, n» 16.

(115) Voy. notamment les deux Constitutions qui composent le titre Si petitionis socius sine herede defecerit, au C. Th., x, 14, et la Const. 7, De bonis quœ lib., au Code de Justinien, vi, 61.

(116) Ubi supra, n" 67.

sans faire aucune distinction, que tout office vénal donné tombait en communauté, à moins que le titre constitutif de la donation n'en attribuât la propriété exclusive au mari (117).

Lorsque l'office avait été, suivant l'expression de Loyseau, « partie doimé et partie vendu, comme quand le Roy par brevet exprés auroit modéré la finance d'un Office à une petite somme en faveur de l'impétrant, et pour ses bons services, ou bien s'il luy avoit remis précisément une portion de la juste finance de l'Office », cet auteur, in duhio, regardait alors plutôt l'opération comme une vente, et, par conséquent, faisait tomber pour le tout dans la communauté l'office réputé vendu, « quia venditio, licet viliori pretio facta donationis causa, donatio tamen non est, si modo non sit facta imo nummo. Nam tune imaginaria est hœc venditio, potins donatio est quàm venditio. l. idt. D. Pro donat. (L. 6, fr. Hermogen., xli, ^)uM Cujac. et Faber. ad L 16. D. reg. jur. D'où il s'ensuit », ajoutait-il, << qu'il est tres-malaisé d'en donner une resolution générale, attendu que cela dépend des particularitez du fait. » (118)

Une dernière question nous reste à résoudre, touchant les donations d'offices faites au cours du mariage. Nous voulons parler de celle de savoir si, lorsque l'office donné tout à fait au mari dans ces circonstances était ensuite vendu constante matrimonio, il fallait qu'il fût remployé à son profit. « Certes je demeure court en cette difficulté si problématique », disait Loyseau (119), « et confesse que je ne sçay de quel costé m'y résoudre. Neantmoins à présent que la pratique du remploy est établie aux Offices par Arrest solennel (120), j'estime qu'il aura lieu

(117) Voy. Traité des propres, chap. v, sect. iv, n^^ 41 et 42. — Par un a fortiori de la théorie que nous lui avons vu admettre, dans la note 112, supra, Bourjon {loc. cit., n» xxix) décidait, d'une façon absolue, que l'office donné au mari par le Roi lui était propre. Il invoquait spécialement, en ce sens, un arrêt rapporté par Bouchel, chap. 60. Après lui, Denisart adopta formellement la même opinion. (Voy. mot cox- QUÊTS, no 1(5.) — Nous ne reviendrons pas sur les raisons qui nous font donner la préférence au sentiment de de Renusson. (Voy. supra, note 112.)

(118) Voy. Loyseau, eod., n» QB.

(119) J?od., n» 69.

(120) Voy. supra, p. 252.

en ce cas, comme encore à plus forte raison en l'Office donné ou resigné gratuitement par le père ou Tayeul du mary, qui doit être réputé comme un vray propre , attendu la décision de l'art. 246. de la Goustume de Paris. Ce que même on pourroit bien entendre favorablement à toute donation de l'Office faite par un des parens du mari : bien qu'au contraire l'Office donné au mari par les parens de la femme, ne puisse être propre à icelle : mais nécessairement à cause que la femme n'en est capable, il appartient au mary quant à la parfaite seigneurie, mais le droit en icelui ou la seigneurie imparfaite appartient à la communauté, ainsi qu'il vient d'estre dit de l'Office acheté des deniers d'icelle. »

Quant à nous, il nous paraît incontestable que, dans les circonstances prévues, il y avait lieu à remploi au profit du mari, toutes les fois, du moins, que l'office à lui donné lui devenait propre (121).

Nous terminons, par cette dernière remarque, ce que nous avions à dire au sujet de la très-difficile matière de la communauté conjugale.