GÉNÉRALISATION ET CONCLUSION

Nous avons développé exclusivement, dans cette étude, la théorie de la vente de la chose d' autrui. Peut-être ne sera-t-il pas inutile de nous demander, en terminant, si le principe de nullité édicté par l'article 1599 doit être étendu à tous les contrats et à tous les actes qui doivent nécessairement aboutir à une translation de propriété, ou plus généralement d'un droit réel.

Que dirons-nous d'abord de l'échange?

A Rome, l'échange était un contrat innommé, un contrat do ut des, ne se formant pas, comme la vente, par le seul consentement, ne liant les parties que quand l'une ou l'autre avait accompli son obligation de transférer la propriété. Aussi le contrat ne prenait pas naissance quand l'un des copermutants, avant d'avoir été rendu propriétaire, livrait le premier la chose d' autrui (1). S'il ne livrait cette chose qu'après avoir reçu celle de son coéchangiste, le contrat était formé; mais ce dernier avait la faculté d'agir avant l'éviction (2).

Aujourd'hui l'échange s'opère par le seul consentement (article 1703). Mais, comme la vente, il a pour objet une translation de propriété ; et cette translation doit, selon nous, s'effectuer, sauf convention contraire, au moment du contrat. Aucun article ne prononce expressément la nullité de l'échange, dans le cas où l'un des copermutants a promis la chose d'autrui.

(1) L. 1, §§ 3, 4; D., de Rer.Permat., XIX, 4.

(2) Voy. Accarias, Contrats innommés, pag.141.

Mais cette nullité ne résulte-t-elle pas de l'ensemble des dispositions de la loi? L'article 1704 décide, en effet, que celui des coéchangistes qui a reçu la chose d'autrui doit la restituer, mais n'est pas tenu de livrer celle qu'il a promise en échange. S'il avait déjà accompli la tradition, il pourrait, aux termes de l'article 1705, conclure à des dommages-intérêts, ou répéter sa chose. Il est vrai que le même article semble subordonner à l'éviction l'exercice de ce droit ; mais tel n'est point certainement l'esprit de la loi. Il n'y a pas de raison pour que le copermutant qui a reçu une res aliéna soit traité plus défavorablement quand il a livré sa chose que quand il ne l'a pas livrée. Pourquoi, d'ailleurs, aurait-on dérogé ici auxprincipes de la vente ? Les arguments qui militent en faveur de la nullité de ce dernier contrat ne peuvent-ils pas être reproduits ici avec autant de force? La nécessité du transfert de la propriété n'est-elle pas partout la même ? Les considérations de morale et d'ordre public qui avaient inspiré le législateur en matière de vente ne sont-elles pas, en matière d'échange, aussi pressantes et aussi décisives? Au surplus, si l'on tient à s'appuyer sur un texte, ne pouvons-nous pas invoquer l'articlel238? Cet article est formel. Il déclare, d'une manière générale, que celui qui a livré en payement la chose d'autrui peut la répéter. A combien plus forte raison ne doit-on pas reconnaître à celui qui a reçu en payement cette chose le droit de devancer l'action de son débiteur, et de lui restituer spontanément l'objet de ce payement irrégulier, à la charge, bien entendu, pour ce dernier, de rendre à son cocontractant ce qui lui appartient, ou de lui payer des dommages-intérêts, au choix de son créancier?

Quant à la donation entre vifs, elle était certainement valable en droit romain, soit que le donateur se fût obligé à dare la chose d'autrui, soit qu'il eût fait simplement tradition de cette chose. Si, après l'avoir acquise, il avait voulu agir en revendication, il aurait été repoussé par l'exception rei donatœ et traditœ, et le donataire avait aussi le droit d'exercer l'action publicienne, soit qu'il eût été dépossédé par un non-pro-

prictaire, ou par son vendeur devenu propriétaire. Mais, en cas d'éviction, il n'y avait pas lieu à la garantie, à moins qu'elle n'eût été expressément stipulée (1).

Sous l'empire du Code civil, une distinction doit être faite. Si le donateur s'est engagé à faire tout ce qui dépendra de lui pour procurer au donataire la propriété de la chose d'autrui, de deux choses l'une : ou le donateur s'est soumis à une indemnité au cas d'inexécution, et alors la donation est valable ; ou bien il n'a rien promis pour le cas où il ne remplirait pas son obligation, et alors la donation est nulle, comme contraire au principe d'irrévocabilité de l'article 944, à la règle : Donner et retenir ne vaut. L'article 943 s'applique à cette hypothèse : « La donation entre vifs ne pourra comprendre que les biens présents du donateur ; si elle comprend des biens à venir, elle sera nulle à cet égard. » Si le donateur, au lieu de se porter fort, a purement et simplement fait donation de la chose d'autrui, cette donation, même dans l'hypothèse où le donataire aurait stipulé la garantie, sera nulle comme la vente, et pour les mêmes raisons. En effet, la vente et la donation, non-seulement obligent à transférer la propriété, mais sont par ellesmêmes, l'une et l'autre, translatives de propriété (2), et peuvent, quand elles ont pour objet une res aliéna, causer au propriétaire un égal préjudice.

En ce qui concerne l'hypothèque, la convention qui avait pour objet la constitution de ce droit réel était nulle, à Rome, quand les parties avaient traité sur la chose d'autrui. C'est qu'une pareille convention n'engendrait pas, comme la vente, des obligations ; elle devait faire naître par elle-même un droit réel. Toutefois l'action hypothécaire utile était donnée

(1) L. 2, C, de Evict., VllI, 4 p. Quant au texte des sentences de Paul (§ 3, de Donat., V. 11), qui déclare que toute stipulation au sujet de la garantie est nulle, nous savons qu'il a été certainement retouché par le législateur barbare.

(2) « La donation dûment acceptée, dit l'article 938, sera parfaite par le seul consentement des parties ; la propriété des objets donnés sera transférée au donataire, sans qu'il soit besoin d'autre tradition. »

au créancier de bonne foi, selon Papinien (1), quand le constituant devenait propriétaire. Il fallait aussi, d'après Modestin (2), accorder cette action au créancier, dans le cas où le propriétaire devenait l'héritier du constituant (3).

Dans notre droit, la convention d'hypothèque qui a pour objet une res aliéna est positivement nulle. Mais, indépendamment des principes généraux que nous avons développés dans dans le cours de cette étude, une raison particulière s'oppose ici à la validité de la convention, et cette raison amènera, en cette matière, des solutions différentes de celles que nous avons admises au sujet de la vente. En effet, l'article 2129 déclare que, pour la validité de l'hypothèque conventionnelle, il faut une désignation spéciale de la nature et de la situation des immeubles à hypothéquer, et ces immeubles doivent appartenir actuellement au débiteur. Selon nous, c'est dans l'intérêt du crédit de ce dernier qu'a été introduit le principe de la spécialité de l'hypothèque. Aussi lui permettrons-nous d'intenter l'action en nullité, même après l'acquisition qu'il aurait faite de l'immeuble. Il est vrai que, dans cette hypothèse, déchu du bénéfice du terme, en vertu de l'article 1188, son créancier pourrait, si c'était nécessaire, procéder à la saisie immédiate du bien. Mais la solution que nous venons de donner n'en présente pas moins un grand intérêt, soit lorsque la dette s'est fractionnée entre les héritiers du constituant, soit lorsque celui-ci a hypothéqué la chose d'autrui à la dette d'un tiers, soit encore à l'égard des ayants cause du débiteur (4).

Tels sont les principes généraux qui régissent les actes entre vifs constitutifs de droits réels et relatifs à la chose d'autrui. Disons un mot, en terminant, du legs d'une res aliéna.

A Rome, cet acte à cause de mort était valable, pourvu que le testateur eût su que la chose ne lui appartenait

(1) L. 1, pr., D., de Pign. et Eyp., XX, 1.

(2) L. 22, D., de Pign. etHyp., XX, 1.

(3) Contra, L. 41, D., de Pign. Act., Xlll, 7.

(4) Voy., sur cette question, Audibert, Nullité des actes qui ont pour objet la chose d'autrui, pag. 246.

pas (1). C'était là une théorie qui avait dans la pratique de sérieux inconvénients et soulevait de nombreux procès. Le Code civil ne l'a pas acceptée : « Lorsque le testateur aura légué la chose d' autrui, dit l'article 1021, le legs sera nul, soit que le testateur ait connu ou non qu'elle ne lui appartenait pas. » Mais quel est le sens exact de cette disposition ? Il ne faut pas lui donner une portée trop absolue. Le législateur a simplement voulu prévenir les procès. Si donc il est incontestable que le testateur a légué, en parfaite connaissance de cause, une chose dont il n'est pas propriétaire, si aucun doute ne peut s'élever à ce sujet, le legs sera valable. Telle était l'opinion deBigot-Préameneu, de Tronchet et de Treilhard (2), d'après lesquels le testateur n'avait qu'à s'expliquer clairement. Ainsi ce dernier a fait une disposition ainsi conçue : Je charge mon héritier de faire avoir à Primus la propriété de telle chose qui appartient à Secundus, et, s'il ne peut y arriver, de payer à Primus la valeur delà chose. Cet acte échappe certainement à la nullité édictée par l'article 1021. Cette solution est absolument rationnelle. Ce n'est pas, en effet, une obligation de dare, c'est une obligation de facere, qui est mise à la charge de l'héritier, et elle doit être aussi efficace que la convention par laquelle une personne se porte fort de procurer à une autre la propriété de la chose d'un tiers, convention qui, ainsi que nous l'avons vu, ne tombe pas sous le coup de l'article 1599.

Nous voici au terme de notre étude. Et maintenant, si nous jetons un regard en arrière ; si, laissant de côté toutes les questions de détail, nous embrassons, dans une vue d'ensemble, le chemin que nous avons parcouru, le point essentiel qui se dégage de cette théorie de la vente d'autrui, c'est la transformation qu'a subie ce contrat, et la destinée qu'il a eue suivant les époques. A Rome : principe de la validité. Dans notre

(1) § 4, Inst.y deLegat., 11, 20; L.71, § 3, D., de Légat., 1°, XXX; L. 21, V.,deProb.,XX\\, 3.

(2) Locré, tom. XI, pag. 257.

ancienne jurisprudence : lutte entre le principe delà validité et le principe de la nullté. Sous l'empire du Code civil: principe de la nullité. On proteste généralement, nous le savons, contre ce changement de législation, et nous-même nous avions d'abord l'intention de critiquer aussi cette décision de la loi moderne. Nous étions imbu des idées romaines, et, d'autre part, nous voyions partout, dans les ouvrages, que l'ancienne doctrine s'était maintenue intacte jusqu'à la rédaction du Code civil. Mais les recherches que nous avons faites sur le développement historique de la vente nous ont fait changer d'avis. Elles nous ont montré combien l'opinion des auteurs qui considèrent la disposition de l'article 1599 comme une rupture avec le passé est une opinion erronée. Elles nous ont appris que, loin d'être une innovation, le système qui a triomphé aujourd'hui avait été consacré par le législateur barbare, et qu'au VIe siècle ce système s'implanta dans notre sol, d'autant plus profondément que la doctrine du droit classique était elle-même sur le point de succomber. Elles nous ont fait voir que si, à l'époque de la renaissance du droit, la théorie romaine apparut de nouveau, elle rencontra depuis ce temps de vives résistances, et qu'elle fut à la longue définitivement éliminée. Dès lors, il ne nous était plus possible de considérer le principe de la nullité comme une erreur du législateur de 1804. Nous nous sommes incliné devant un fait établi par l'histoire, et, au lieu de nous en plaindre, nous avons cherché à l'expliquer. Les raisons que nous en avons données sontelles satisfaisantes ? C'est ce qu'il ne nous appartient pas de décider. Peut-être trouvera-t-on dans les opinions que nous avons émises, comme dans presque tous les systèmes, à côté de beaucoup d'erreurs, une petite part de vérité. Mais, alors même que l'on prouverait que ces opinions ne sont pas fondées, on n'aurait pas encore démontré que la théorie romaine est plus logique et plus équitable que la théorie française. Ce qui nous fait croire fermement à la supériorité du principe moderne, c'est qu'il est le résultat d'une lente évolution, du travail accumulé des générations antérieures ; c'est qu'il existe

depuis près de quinze siècles un courant très-nettement accentué dans le sens de la nullité. Ce courant indique, selon nous, la voie dans laquelle doit marcher la science, et notre conviction est que ceux qui chercheront à le remonter feront fausse route et que leurs efforts seront vains.