CHAPITRE PREMIER

BREVETABILITE

Sans qu’il soit nécessaire que la loi sur les brevets les interdise expressément toutes les inventions contraires à l’ordre public ne sont pas brevetables par application des règles générales du Droit. Ainsi on ne peut breveter une invention qui aurait pour conséquence de favoriser la passion du jeu (Presser & Moody v. Hoydon & Cie. RPC. XXXVI, 58).

Il est ensuite une distinction primordiale, c’est celle de la découverte et de l’invention. La découverte est la simple constatation d’une loi naturelle, et quelque importante qu’elle puisse être pour l’industrie, elle ne présente aucun effort créateur nécessaire pour qu’il puisse y avoir brevetabilité. En effet le Statut des Monopoles spécifie formellement que seuls pourront être accordés les monopoles pour un mode de fabrication ( Mode of Manufacture).

Dans Househill Iron Cy v. Neilson (1 Webs. PR. 683) le juge dit nettement : « Il est tout à fait vrai qu’un bre-

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vet ne peut être pris uniquement pour un principe abstrait, par exemple, pour une loi naturelle ou une caractéristique de la matière indépendamment d’une méthode quelconque pour en tirer parti dans les opérations pratiques de l’industrie, des affaires ou de la vie courante. On ne peut s'approprier un principe abstrait mais un brevet peut parfaitement être valide tout en reposant sur la découverte d’un principe scientifique ou d’une loi naturelle s’il l’applique à un but particulier de façon à réaliser un avantage pratique. » On pourrait breveter un système utilisant la force expansive de la vapeur mais personne n’a jamais pu breveter cette force expansive elle même.

Non seulement le brevet sortirait de ses limites en protégeant une découverte puisque la découverte n’a, par hypothèse, rien d’industriel, mais encore il deviendrait particulièrement dangereux pour le progrès. Si des hommes tels que Watt ou Volta avaient eu la possibilité de monopoliser leur découverte, durant toute la durée de leur brevet tous travaux auraient été impossibles pour d’autres ingénieurs à la recherche d’applications industrielles, les seules qui en définitive intéressent le public. La seule récompense que puisse recueillir celui qui a fait une découverte importante, s’il n’en a pas réalisé une application pratique et lucrative, est d'obtenir de l'Etat une rétribution justifiée par l'amélioration qui a été apportée au bien-être général.

Sans mettre en danger l’ordre public et sans être une découverte pure, l'invention peut encore ne pas trouver d'application industrielle ou commerciale. Ainsi un inventeur avait déposé un brevet pour extraire le plomb du corps humain en cas d’empoisonnement (C & W's Application. RPC XXXI. 235). Ce brevet lui est refusé mais le juge ajoute que ce procédé peut devenir brevetable conformément à la loi si l'inventeur peut l’appliquer à des animaux susceptibles d’être vendus.

La loi anglaise n’admet pas non plus les brevets de produits qui permettent au titulaire du brevet de monopoliser complètement une fabrication. C’est une disposition récente de la loi puisqu'elle date seulement de 1919. La section 38 A décide en effet que « dans le cas d’inventions concernant des substances préparées ou produites par des procédés chimiques ou destinées à la nourriture ou à la médecine, le brevet ne devra pas comporter de revendication pour la substance elle-même, sauf quand elle est préparée ou produite par les méthodes spéciales ou procédés de fabrication décrits ou revendiqués ou par des équivalents chimiques évidents ».

La loi anglaise ne donne pas au juge d’énumération des cas où une invention est brevetable et, en cela, est parfaitement en harmonie avec le droit général anglais qui est réfractaire à toute codification. Les idées ne se sont précisées que lentement à mesure que les difficultés augmentaient avec la complexité de l’industrie moderne.

Du reste, en matière de brevets, la loi ne peut fournir aux tribunaux de critérium infaillible. Chaque cas doit être examiné particulièrement et la question de fait est tellement importante que le tribunal doit recourir le plus généralement à l’avis de techniciens spécialistes. Le juge anglais a dû se contenter des termes vagues du Statut de 1623 qui mentionnait seulement : « Une nouvelle méthode de fabrication » et il semble qu’actuellement, après d'innombrables tâtonnements, on puisse répartir les inventions brevetables en quatre catégories, maïs les ouvrages de doctrine sont loin d’être formels à ce sujet ; ce sont :

19 Les nouveaux procédés ou dispositifs (contrivances) appliqués à de nouveaux buts.

20 Les nouveaux procédés ou dispositifs (contrivances) appliqués à des buts anciens.

30 Les nouvelles combinaisons de parties anciennes.

49 Les nouvelles méthodes d'application d’un objet connu.

La législation anglaise ne s’est pas arrêtée à une nomenclature des cas brevetables parce qu'il semble bien que ce soit inutile. En effet, quelles sont les qualités primordiales exigées par toutes les lois de propriété industrielle ? Ce sont tout d’abord que l'invention soit industriellement applicable et ensuite qu’elle soit nouvelle. Quand l'inventeur se présente avec une telle invention il obtient un brevet.

L’exclusion des produits comme invention brevetable ne constitue pas une exception à la règle que toute nouveauté industrielle est brevetable parce qu’en réalité ce n’est pas le produit qui est inventé et qui a exigé les efforts de l’inventeur mais bien plutôt le moyen de l’obtenir. Il suffit d’étudier le caïactère du produit pour constater qu’il ne devrait pas pouvoir faire l’objet d’un brevet. De même que le résultat, il est seulement la conséquence directe du procédé ou dispositif qui permet de le réaliser et il fait corps avec lui trop intimement pour qu’on puisse l’en détacher.

Puisque, du reste, le produit peut être revendiqué isolément, il faudrait admettre que le produit seul peut être l’objet d’un brevet spécial sans aucune description de la méthode appliquée pour l’obtenir ; ce qui est inadmissible. D’autre part, si la méthode et le produit sont compris dans le même brevet, on est obligé d'admettre que, contrairement à la loi, un brevet peut contenir deux inventions, car l'inventeur peut attaquer indifféremment celui qui applique son procédé et celui qui obtient le même produit par un procédé différent. La loi anglaise a certainement bien fait de supprimer cette anomalie.

Dans le jugement de l’affaire Huddart v. Grimsham (1 Webs. PR. 86) le juge déclare « Il y a des matériaux élémentaires connus avec lesquels on travaille en mécanique, mais c’est l’adoption de ces matériaux pour la réalisation d’un but particulier quelconque qui consti-

tue l'invention et si leur application est nouvelle, si la combinaison est dans sa nature essentiellement nouvelle si elle produit un nouveau résultat et est utile pour le public, c’est ce genre d’invention qui, protégée par le brevet du Roi, doit conférer au titulaire le droit exclusif d'exploitation ». C’est donc sur la principale qualité d’une invention, sur la nouveauté que s’est concentrée l’attention des juges anglais. Dès l’origine les monopoles ont été crées en Angleterre, comme on l’a vu plus haut pour récompenser l'inventeur d’avoir fait connaître une nouveauté au peuple anglais. La loi ne tient donc, même encore aujourd’hui, aucun compte des connaissances, antérieures au dépôt du brevet, que pouvaient avoir les pays étrangers. Aussi ancien que puisse être un dispositif, en France, par exemple, il pourra être valablement breveté en Angleterre s’il n’y est réellement pas connu. Un tel principe peut paraître étroit mais pratiquement il est fort rare que grâce à la diffusion des revues techniques et aux collections de brevets du Patent Office de Londres toutes les inventions de quelque valeur restent ignorées longtemps du public anglais. La divulgation faisant obstacle au brevet peut parfaitement ne pas résulter d’une publication écrite ou orale mais de la simple utilisation publique de l'invention. C’est le « Public User ».

Une des premières décisions sur la nouveauté en Angleterre est celle de Edgeberry v. Stephens (I Webs.

PR. 35) dans laquelle on peut lire : « Si l’invention est nouvelle en Angleterre un brevet peut être accordé bien que la chose ait été réalisé antérieurement outre-mer, car le Statut parle de manufacture nouvelle dans le Royaume de sorte que, si elle est nouvelle en Angleterre, elle rentre dans les limites du Statut. Celui-ci vise en effet à encourager les nouveaux dispositifs en Angleterre et peu importe qu’ils soient appris par les voyages ou par l'étude ». Pour déterminer s’il y a véritablement nouveauté il faut donc rechercher s’il y a eu divulgation en Angleterre dans des conditions telles que les connaissances publiques se soient trouvées enrichies. L'emploi de l’invention, même s’il s’agit de simples essais expérimentaux, pourvu qu'ils soient faits devant ‘* de nombreuses personnes constitue un emploi antérieur (Taylor’s Patent. RPC XIII 482) (Hills v. London Gas Ligth Cie. 5 H & N. 312) mais si les méthodes ou les machines ont été abandonnées et si les produits obtenus ont été par exemple jetés ou détruits, ce ne sont pas là des essais qui peuvent empêcher l’accord d’un brevet ou entraîner son invalidité (Moseley v. Victoria Rubber Cy. RPC IV. 241). Dans ce cas la jurisprudence anglaise considère qu’on n’a pas fait connaître l'invention au public sous l’aspect d’une chose utile. Le juge, dans l'affaire Stead v. Williams, (2 Webs. Pr. 135), s'exprime ainsi : « J’estime qu'il y a une grande différence entre la connaissance d’une invention comme

une chose utile et la connaissance d’une invention comme une simple tentative qui a été un échec et a été abandonnée ». Il faut donc que l’expérimentateur ait renoncé à son projet parce qu’il s’est heurté à un obstacle ; il en serait autrement s’il avait pris cette décision par suite de nonchalance ou d’un cas de force majeure car alors .e vice de son invention n’apparaîtrait pas avec évidence. Quant à la distinction souvent difficile entre l’essai d’une invention et son utilisation il semble qu’il faille rechercher si l’on a voulu en retirer un profit immédiat (Lang v. Gisborne. 31 Beav. 135).

La première recherche touchant la nouveauté est faite par le Contrôleur qui doit rechercher dans les brevets anglais parus durant les cinquante dernières années précédentes, s’il n'existe pas une antériorité au brevet déposé aussi bien dans les revendications que dans les descriptions (Section 7 de la loi). Il est du reste inutile que cette antériorité soit trouvée dans un brevet valide, il suffit qu'il y ait publication de la prétendue invention (Gold Ore Treatment Cy v. Golden Horseshoes Estates Cy. RPh XXXVI. 95). Quand le Contrôleur a accepté un brevet il le publie pour provoquer les oppositions du public. Les brevets étrangers qui sont mis également à la disposition du public à l'Office des Brevets à Londres peuvent empêcher l’accord d’un brevet. Ces documents étant rédigés en langue étrangère, sauf les brevets des Etats Unis et des Dominions, la jurisprudence a hésité

à les accpeter. Les premiers juges dans Harris v. Rothwell. R.PC III 383) (RPC IV. 225) avaient d’abord décidé que l'existence de deux brevets allemands ne constituait pas une antériorité suffisante mais la Cour d’Appel réforma ce jugement et décida que l’Aîlemand était une langue suffisamment connue en Angleterre pour que le public anglais ait pu prendre connaissance de l'invention. Un tel document pouvant être consulté aisément par le public ce dernier est considéré comme en ayant suffisamment pris connaissance pour qu'il y ait divulgation. Il est bien évident qu’il faut entendre par public, au sens de la loi, non pas celui que touchent les journaux d’information, mais seulement les techniciens qui se tiennent au courant des progrès réalisés dans leur partie. Ce sont en effet les seules personnes qui aient intérêt à consulter les collections de brevets. Pour la divulgation faite par un livre il a été jugé (Otto v. Steel, RPC III, 190) que le simple dépôt d’un volume au British Museum était insuffisant parce qu’il était placé dans une salle particulière et non pas dans la salle publique. Bien plus, dans United Telephone Cy v. Harrison, Cox, Walker & Cy (LR 21 Ch. D. 720), Lord Justice Fry, exige de l’oposant la preuve que, non seulement le livre décrivant l’invention ait été effectivement déposé dans les bibliothèques, mais encore que plusieurs personnes l’aient consulté de sorte que le public puisse être réellement considéré comme ayant eu connaissance

de cette nouveauté quelle que soït la langue utilisée dans le document. Du reste la valeur d’une publication antérieure reste une question de fait qui doit être appréciée dans chaque cas par le juge et il n’est pas lié par la jurisprudence antérieure. En tout cas la description qui est faite de l’inventiov doit être suffisamment claire pour qu’une personne, possédant des connaissances ordinaires du sujet, soit immédiatement à même de comprendre et d’appliquer pratiquement l'invention, sans qu'il soit nécessaire de faire de nouvelles expériences ni de rechercher des renseignements complémentaires. S'il reste quelque chose à vérifier pour que l'invention soit applicable, il n’y a pas obstacle à l’accord du brevet (Hills v. Evans, 4 De G.F. & J. 300).

Bien entendu la publication antérieure perd toute sa valeur si le déposant prouve qu’elle a été faite grâce à des renseignements qui lui ont été subtilisés et qu'il a déposé son brevet en toute diligence dès qu'il en a eu connaissance. Il faut pour cela qu’il n’y aït pas eu d’exploitation véritablement commerciale mais uniquement des essais. Enfin l'invention peut avoir été divulguée dans une exposition ou faire l’objet d’une communication à une société scientifique sans que le brevet déposé ‘ postérieurement soit invalidé pourvu que cette publication soit notifiée au Contrôleur des Brevets et que le dépôt du brevet ait lieu dans les six mois.

Etant toujours basée sur ce principe que le brevet est

une communication faite au public anglais pour enrichir ses connaissances, il est une autre qualité que la loi anglaise exige de cette communication pour qu’elle soit digne de bénéficier d’un monopole : c’est l’utilité. Le public a droit à une prestation en retour de la protec- tion garantie au brevet. « J’estime, dit Lord Ashurst (Turner v. Winter. I Webs. PR. 8) que tout brevet est destiné à assurer un monopole au breveté, mais cela est tellement contraire au principe du Common Law que ce serait inacceptable si ce n’étaient les avantages que le public retire de la communication de l'invention après l’expiration du terme pour lequel le brevet a été accordé». Il était possible aux juges de dériver cette nouvelle condition du Statut des Monoples bien qu’il ne l’eût pas littéralement exigé. La section 6 précise en effet que les inventions brevetables ne pourront être ni contraires à la loi, ni néfastes à l'Etat en faisant monter les prix, ni gêner le commerce. Aussi le Juge Parke (Morgan v. Seaward. I Webs. PR. 197) a pu dire « L'accord d’un monopole pour une invention qui est absolument inutile peut être considéré comme néfaste pour l'Etat, gênante pour le commerce et en général inadmissible (incouvenient) conformément au sens du Statut de Jacques Ier car aucune addition ou perfectionnement à une telle invention ne pourraient être faits pendant la durée du monopole. On serait obligé d'acquérir une invention inutile ». L’utilité est une nouvelle qualité qui vient se gref-

fer sur le caractère industriel et le brevet est nul parce que la considération du mérite pour lequel il a été accordé fait défaut et la Couronne a été trompée (Turner v. Winter. I Webs. R. 77).

La réalisation pratique ne suffit donc plus pour que l'invention soit utile au public, elle doit être commercialement intéressante et si par exemple le prix de revient est excessif par rapport aux prix de revient réalisés antérieurement, le brevet est considéré comme nul (Wilson v. Union Oil Mills. RPC IX. 57). Utilité commerciale ne signifie pas succès commercial qui peut dépendre de multiples circonstances n’augmentant ni ne diminuant en aucune façon la valeur du brevet. Cependant la réussite commerciale influe favorablement les juges et ils inclinent plus facilement à reconnaître l'utilité du brevet (Badische Anilin & Soda Fabrik. RPC II. 73).

On voit ainsi que l'utilité d’un brevet se trouve en dehors du domaine de la technique pure. Il faut pour l’apprécier rechercher si l’application de l'invention laisse, somme toute, un bénéfice. Or ce bénéfice conformément au principe de la loi anglaise est destiné à l’expiration du brevet au peuple tout entier, aussi les juges sont-ils particulièrement sévères sur ce point. «IH y a utilité quand le public peut grâce à l'invention faire quelque chose qu’il était impossible de faire auparavant ou encore de la faire d’une manière plus avanta-

geuse qu'on ne le pouvait auparavant (Kelvin v. Whyte, Thomson & Cie. XXV. 177) ». Il suffit que l'utilité existe seulement dans une des applications de l’invention et même si elle est minime elle justifie cependant l’accord du brevet (Philpott v. Hamburg. RPC II. 33).

Si l'invention elle-même doit présenter les qualités de nouveauté et d'utilité en vue du bien public, la Couronne qui concède le monopole n’en exige pas moins que son privilège récompense un véritable mérite. Aussi les juges doivent-ils s'appliquer à rechercher si l’inventeur a bien fait preuve d’ingéniosité inventive dans la conception de ce qu’il propose comme brevet c’est L’ « Inventive Ingenuity ». Il semblerait tout d’abord qu’elle est nécessairement impliquée dans les deux caractéristiques précédentes de toute invention brevetable : nouveauté et utilité. Cependant ces dernières sont des qualités objectives de l'invention alors que l’ingéniosité inventive est une qualité subjective de l’inventeur. Une méthode ou un dispositif peut avoir exigé pour son élaboration une grande ingéniosité et n’être pas brevetable parce qu’à l’insu de son créateur elle a déjà été publiée.

D'autre part, il peut y avoir nouveauté et utilité sans ingéniosité dans le cas où la solution du problème en présence duquel s’est trouvé placé l’inventeur prétendu se serait offerte d’elle-même à l’esprit de n’importe qui. De même que pour déterminer la nouveauté il faut se reporter à l’époque du dépôt du brevet pour connaître

exactement l’état de la technique mais en plus de l’appréciation du progrés réalisé il faudra déterminer l’effort qui a été nécessaire.

Cette ingéniosité peut résider aussi bien dans l’idée fondamentale du brevet réalisable par des moyens insignifiants, que dans les moyens rendant possible d’appliquer une idée qui surgit inévitablement dans l’esprit le moins averti se trouvant en présence de la difficulté à surmonter. Dans l’affaire Hickton’s patent Syndicate v. Patents & Machine Improbements Cy (RPC XXVI.

339) le juge de Première Instance avait décidé qu’une idée nouvelle originale et très méritoire n’est brevetable que si elle exige quelque ingéniosité pour que de théorique elle devienne pratiquement applicable, mais cette décision est réformée en Appel comme étant excessive. « Nous pensons que c’est toujours une question de degré dans l’analogie ou le rapport entre la nouvelle invention et l’ancienne. S'il y a une invention réelle quelconque bien que légère produisant un résultat pratique avantageux, l'invention est brevetable « (Harwood v. Great Northern Railway. II HCL. 654). Cette recherche de l’ingéniosité inventive est en somme celle que doit faire le juge français quand il doit classer une invention comme application nouvelle brevetable ou bien comme emploi nouveau non brevetable. Lui aussi se demande si l'inventeur a fait un effort méritoire. L'exemple des roulettes appliquées au montage des poëles est classique.

Le brevet a été déclaré nul mais il n’en reste pas moins que le montage sur roulettes facilite pratiquement les déplacements de l’ustensile et cet avantage est un progrès évident pour cette partie de la technique. Malheureusement c’est l’ingéniosité qui fait défaut.

C’est exactement ce qu’on lit dans un jugement anglais « Dans la présente affaire la principale question semble être : la nouvelle application présente-t-elle une différence telle avec l’ancienne, qu’elle ne vienne pas immédiatement à l’esprit d’une personne qui applique son esprit à cette question, mais au contraire exige-t-elle de l’étude et une certaine application de pensée » (Penn v. Bibby. LR. 2 Ch. 136). Cependant une modification très simple en elle-même mais ayant exigé beaucoup ce discernement peut soutenir un brevet ( Esther v. Adjustable Stelving & Metal Construction. RCP XXXII. 501). Si la solution présentée par l’invention était vraiment recherchée depuis longtemps les juges ont tendance à lui accorder l’ingéniosité nécessaire pour soutenir un brevet. C’est ainsi qu'ils reconnaissent comme brevetable la combinaison d’organes anciens produisant un dispositif nouveau et utile (Hayward v. Hamilton. Griffin’s P.C. 121).

Le succès commercial, n’est pas plus que pour la nouveauté, une preuve certaine mais il suffit dans ce cas d’une moindre ingéniosité (Americam Braidel Wire v. Thomson & Cie. RPC V. 113). En réalité on ne de-

vrait dans ce cas tenir aucun compte du succès commercial qui démontre seulement que l'invention satisfait un besoin mais nullement que l’inventeur a accompli un effort créateur. On en arrive ainsi à créer une confusion entre l’ingéniosité commerciale qui possède sa valeur propre et l’ingéniosité technique. La demande peut prouver à la rigueur la nouveauté mais non l’ingéniosité.

Pour déterminer où finit l’adaptation de principes connus et où commence l’ingéniosité il faut voir si la nouvelle application est nettement en dehors de la routine habituelle. Si elle ne peut pas venir spontanément à l'esprit d’une personne du métier, il y a ingéniosité dans l’application d’une méthode connue à la production d’un produit nouveau (Osram Lamp Works v. Pope Electric Lamp Cy. RPC XXXIV, 369). On ne peut pas obtenir un brevet pour un dispositif mécanique bien connu pour la seule raison qu’il est appliqué d’une manière et dans un but qui ne sont pas tout à fait les mêmes mais sont seulement analogues à la manière et au but qui permettaient notoirement son application jusqu’à ce jour (Lord Westbury dans Harwood v. The Great Northern Raïllway. House of Lords Cases. II. 682).

Du reste pour examiner l’ingéniosité, le juge anglais ne tient toujours compte que de l'état de la technique en Angleterre exclusivement et peu importe quelle soit nulle en réalité par suite de divulgations faites à l’étranger.